Dino CarlosCaro Coria
Compliance 3.0 Por Carlos Caro

Honorè Daumier, pintor y caricaturista francés (1808-1879).

Visita inopinada del Ministerio Público a nuestras oficinas”, “la Fiscalía no encontró información relevante”, “Seguiremos colaborando con las autoridades” son expresiones de los comunicados de algunas de las cinco firmas de abogados allanadas hasta ahora por el Equipo Especial del Ministerio Público para el caso Lava Jato. El primero de ellos el 17 de mayo de 2017 (Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas, caso del exgobernador de Cusco, Jorge Acurio Tito), el segundo el 20 noviembre de 2018 (Estudio Oré Guardia, caso Fuerza Popular) y los tres últimos el 9 de julio de 2019 (estudios Muñiz, Echecopar/Baker & McKenzie, y Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, todos por el caso Gasoducto Sur Peruano).

Como es obvio no fueron visitas inopinadas, sino allanamientos ejecutados por la Fiscalía y la Policía, diligencias garantizadas por el uso de la fuerza y descerrajes, ordenadas por el juez, medidas cautelares de búsqueda de pruebas y todas emitidas al amparo de la conocida Ley N° 30077 de Criminalidad Organizada. Sin perjuicio de la presunción de inocencia que aplica a los miembros de estas empresas legales, el daño reputacional para sus marcas no ha sido menor, y puede agravarse si, como en el caso del árbitro Horacio Cánepa Torre, se llegara a imputar a algún abogado la recepción de dinero por servicios que escapan al rol del abogado[1], lo que podría dar lugar a que la firma legal sea incorporada al proceso penal como tercero civilmente responsable para asumir el pago solidario de la reparación en caso de una eventual condena, o sea incluida como parte pasiva para una potencial aplicación de las consecuencias accesorias del artículo 105 del Código Penal[2].

El caso Lava Jato ha puesto bajo la lupa el rol de los abogados, y no precisamente de los litigantes que acuden diariamente al Poder Judicial y deben lidiar con un sistema percibido como especialmente corrupto. Se trata más bien del gremio de abogados corporativos que participan en complejas operaciones financieras, emisiones de bonos a nivel local o internacional, transferencias de bienes, constitución de empresas, fusiones y adquisiciones, etc., realizadas en ocasiones mediante empresas offshore o no domiciliadas, buscando con ello mantener en reserva, cuando no opacar, a las personas físicas o empresas detrás de estas operaciones, reducir o evitar el pago de impuestos, o justificar flujos de dinero a través del sistema financiero.

Desde hace más de 20 años las Naciones Unidas, el GAFI, el GAFISUD y la OCDE, han puesto de relieve que el uso de las offshore, aunque no es en sí mismo ilícito, es un actividad de alto riesgo porque pueden ser utilizadas, como en el caso Odebrecht, para el crimen organizado en general. Pero estas declaraciones internacionales no han mejorado la práctica profesional de la abogacía, las offshore han seguido siendo el vehículo por excelencia en los más sonados casos de lavado de activos, evasión tributaria y corrupción mundial. Hay un enorme y poderoso mercado nacional e internacional de financistas, banqueros, contadores y abogados que compran y venden desde US$800 una offshore, con una membresía anual de otros US$800 o US$1,000 para operarla, y asesores que venden el manejo de cuentas bancarias en diferentes locaciones del mundo para estas empresas.

En ese contexto y no sin críticas, por el retraso legislativo o la posible afectación del secreto profesional, el Gobierno ha implementado recién las Recomendaciones 22 y 23 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) del año 2012, reglas que no emanan de un tratado internacional, no son obligatorias, pero cuya observancia siguen los Estados a pie juntillas para evitar calificaciones negativas, como territorios “no cooperantes” en la llamada lucha contra el blanqueo de dinero, las que podrían tener consecuencias negativas para todo intercambio financiero desde o hacia Perú, para los bancos extranjeros es un señal de “alerta” si en una operación participan bancos de esas naciones no cooperantes.

Por ello, según el Decreto Legislativo N° 1249, desde el 27 de noviembre de 2016, los abogados corporativos que asesoran en temas financieros, societarios o inmobiliarios tienen el deber de implementar un sistema de prevención del lavado de activos, contar con un oficial de cumplimiento y reportar las operaciones sospechosas de sus clientes a la Unidad de Inteligencia Financiera. El cumplimiento de este deber es trascendental si se toma en cuenta que la Ley N° 30424, vigente desde enero de 2018, incluye la posibilidad que los Estudios de Abogados, como personas jurídicas, sean procesados penalmente por los actos de corrupción o lavado de activos cometidos por sus miembros, aunque pudiendo excluirse o atenuarse la sanción si cuentan con un adecuado sistema de prevención o programa de cumplimiento que reduzca los riegos de incurrir en estos delitos[3]. Programa cuyos alcances desarrolla, de modo expreso para los abogados, la Cuarta Disposición Complementaria Final de la Resolución SBS N° 789-2018.

Aunque así delimitado, tampoco es de esperarse que los abogados deban cumplir sin más ese deber de reportar las operaciones sospechosas de sus clientes y en las que él mismo ha intervenido. Tendría para ello que renunciarse al principio constitucional de no autoincriminación o nemo tenetur (nadie está obligado a traicionarse a sí mismo), dado que el ROS implica una suerte de autodenuncia, es informar a la UIF que una operación podría tener vinculación con el blanqueo de activos. A esto debe sumarse la fuerza del derecho también constitucional al secreto profesional, el propio GAFI señala en la nota interpretativa de la Recomendación 23 que “Los abogados (…) no tienen que reportar transacciones sospechosas si la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que estos están sujetos al secreto profesional o el privilegio profesional legal”. No es extraño por ello que bajo regulaciones como la de España, los abogados eviten lícitamente el deber de reporte mediante acuerdos de confidencialidad expresos y de fecha cierta, de modo que para el cliente “todo lo que se diga no podrá ser usado en su contra”.

La práctica de nuestros tribunales no era muy diferente. En el caso Duany Pazos (auto de 8 de abril de 2009) por hechos de 1996 y en el caso Gallardo Arciniega (sentencia de 18 de noviembre de 2015) por hechos hasta el año 2005, la Sala Penal Nacional, aplicando la llamada prohibición de regreso (Regreβverbot) o teoría de las conductas neutrales o habituales, estableció que los abogados no cometen lavado de activos por el solo hecho de cumplir su rol de abogado mediante la constitución o representación de empresas offshore, sino y únicamente cuando se desvían de dicho rol, dejando de ser abogados y convirtiéndose en partícipes de un delito propio o ajeno. Pero el estándar legal ahora es mucho más exigente, con el Decreto Legislativo N° 1249 y la Resolución SBS N° 789-2018, los abogados corporativos, los expertos en offshore por ejemplo, tienen el deber de saber a quién le prestan el servicio y para qué, deben conocer si la operación de su cliente es lícita o no, abstenerse ante la duda y reportar la operación a la UIF ante la sospecha de ilicitud.

En este nuevo panorama, como sujeto legalmente obligado a conocer, al abogado corporativo ya no parece quedarle más espacio para la negligencia, el error, la ceguera voluntaria (willful blindness) o la indiferencia. Las offshore, la propia abogacía, se catalogan como vehículos peligrosos, deben conducirse respetando las reglas del sistema y no como un instrumento criminal.

[1] Según el portal IDL Reporteros, el abogado Miguel Ronceros Neciosup (ex PPU), bajo el codinome “Magali”, habría recibido US$450.000 de Odebrecht en el caso Gasoducto Sur Peruano, Vid. https://idl-reporteros.pe/magali-coimas-y-gasoducto/ (consulta efectuada el 30.7.19).

[2] En estos casos no rige la Ley N° 30424 de Responsabilidad Administrativa/Penal de la Persona Jurídica, vigente desde el 1 de enero de 2018, fecha posterior a los hechos investigados, no siendo posible desde el punto de vista constitucional una aplicación retroactiva.

[3] Aunque los comerciantes del compliance parecen “vender” lo contrario, la exclusión de sanción para la persona jurídica por contar con un programa de cumplimiento efectivo es bastante difícil de obtener, como indiqué acá: http://semanaeconomica.com/compliance-30/2019/05/15/el-compliance-como-triple-entente-3-0/?ref=mvb

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