MauricioOlaya
Directores al Día Por Mauricio Olaya

Hace unos días, en el contexto de mi participación en un evento organizado por la Bolsa de Valores de Lima (BVL), al que esta entidad tuvo la gentileza de invitarme, presenté la siguiente tesis: más que referirnos y procurar la participación de directores independientes deberíamos promover la existencia de directorios independientes.

Esto es más que un juego de palabras. La búsqueda de un directorio independiente plantea que al margen de su doble condición de accionista, controlador o no, o de su designación por estos, los miembros de un directorio deben actuar necesariamente como independientes, manteniendo al margen sus intereses individuales o de quienes motivaron su designación, y debiendo velar necesariamente por el interés de la empresa, conocido legalmente como el interés social.

(i) El directorio como responsable de la administración de la sociedad 

Como ya hemos indicado en entregas previas, de acuerdo a nuestra legislación el directorio tiene a su cargo, al igual que la gerencia, la administración y gestión de la sociedad. La diferencia principal, en términos prácticos, es que la gerencia general y las gerencias se abocan especialmente al día a día, mientras que el directorio más a los aspectos estratégicos, al mediano plazo y, sin duda, a la evaluación de la performance de la gerencia.

Siendo que del directorio depende la continuidad o no de la gerencia, uno podría concluir con facilidad que el directorio es el máximo órgano de administración de la empresa y, por ende, el responsable de la marcha y conducción de esta.

(ii) ¿Quién evalúa su gestión?

La pregunta es: ¿quién evalúa la performance del directorio? Está claro que frente a una gerencia general que no da resultados o incluso incurre en conductas que generan un perjuicio a la sociedad y, eventualmente, de forma indirecta a los terceros, se tiene un directorio que puede acordar su cese e incluso decidir llevar a cabo acciones legales en su contra en caso se comprueban situaciones dolosas o de negligencia grave. Pero, correlativamente, respecto del directorio, ¿a quién le corresponde su evaluación?

La respuesta es indudablemente que ello corresponde a la junta general de accionistas como órgano encargado de la designación de los directores y, en línea con ello, de su remoción. Sin embargo, si son los propios accionistas aquellos que forman parte del directorio, ¿serán capaces de removerse a sí mismos o, más aún, serán capaces de iniciarse acciones de responsabilidad como consecuencia de una acción dolosa o en extremo negligente? Parece muy poco probable, ¿no? Pero…

(iii) ¿Solo la junta de accionistas?

Veamos, la ley establece claramente que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los ACCIONISTAS y los TERCEROS (acreedores, el Estado, etc.) por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Como vemos, y es algo de lo que los propios directores no son a veces conscientes, estos responden no solo ante la sociedad (que se expresa a través de su junta general de accionistas), sino también ante sus accionistas en lo individual y los terceros por los daños que estos puedan sufrir como consecuencia de sus actos u omisiones. Pero aún más…

(iv) ¿Conflicto de interés?

La ley establece también que “los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés, social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados…”. Sin duda, esta referencia impacta nítidamente a los accionistas que ejercen, a su vez, el rol de directores o a los designados por estos que pretendan actuar en beneficio de estos y no del interés social.

(v) En resumen 

Consolidando lo indicado hasta el momento tenemos que el directorio debe actuar velando por el interés de la sociedad y no por el de sus integrantes y, adicionalmente, debe hacerlo de manera diligente y en cumplimiento de la ley y el estatuto. ¿Qué más definición de independencia y nivel de performance que esta?

Si los directores deben gestionar y administrar la sociedad velando por el interés de la sociedad y no los suyos o el de sus relacionados, deben cumplir con la ley y el estatuto y, además, deben actuar diligentemente, ¿no creen que eso ya define que el directorio es por naturaleza independiente al margen de quiénes lo conformen?

A mi modo de ver, lo que debe regularse mejor son los requisitos para que pueda ejercerse la acción de responsabilidad contra los directores y, en especial, ampliar aquello que puede ser objeto de demanda por los terceros cuando el actuar de los directores los hubiese impactado indirectamente, ya que al afectar a la sociedad puedan, por ejemplo, haber afectado la viabilidad de cobro de sus créditos o similares (tema que veremos en una próxima entrega).

(vi) Mi tesis

Dicho esto, mi tesis es que hacemos mal en hablar de directores independientes porque eso puede dar a entender que algunos lo serían o deben serlo y otros no, cuando en rigor la totalidad de los directores son y deben ser independientes al margen de su doble condición incluso como directores y accionistas. Los directores llamados “independientes” son más bien directores “no relacionados”, o cualquier otra denominación que queramos utilizar, pero TODOS los directores de una sociedad son y deben ser independientes.