JavierDolorier
El efecto laboral Por Javier Dolorier

Cuando litigo en el Poder Judicial asesorando empresas en juicios laborales, puedo percibir que el consabido espíritu pro trabajador forma parte del ADN de los jueces. Las razones para explicarlo exceden lo estrictamente jurídico y lindan con lo ideológico. Sin embargo, esta posición cambia radicalmente cuando el demandante es un gerente, pues allí la cancha se inclina para el otro lado y los dogmas se disipan. Por ejemplo, en un proceso en el que defendí a un amigo que era gerente, sucedió que la sentencia no reconoció, inexplicablemente, todo el monto demandado porque, me contaron después los asistentes judiciales, el juez pensaba que “este señor tiene pinta de tener plata”.

Bueno, todo esto parece subjetivo, pero una evidencia se acaba de presentar con la reciente sentencia de la Corte Suprema, recaída en la Casación N° 18450-2015, donde se resolvió la demanda de pago de indemnización por despido iniciada por el exsecretario general de una universidad privada, a quien se le desvinculó por “retiro de confianza”. A decir de la corte, este cese tiene carácter especial, no es arbitrario y no genera en el trabajador el derecho a ser repuesto (criterio que compartimos), pero tampoco la indemnización de ley. Estamos, entonces, ante un criterio discriminatorio y que resulta claramente inconstitucional.

Desde mi punto de vista, el retiro de confianza constituye una forma válida de extinguir la relación laboral, pero sólo genera para esta categoría de trabajadores el pago de una indemnización. Esto ha sido establecido por múltiples sentencias del TC y de la propia Corte Suprema, quien ahora cambió de opinión al desconocer el derecho indemnizatorio.

¿Cuál es el escenario, entonces? Que, por un lado, el Poder Judicial emite continuamente fallos que reconocen mayores derechos a los trabajadores, como hacer casi imposible el despido de dirigentes sindicales, pagar interminables indemnizaciones por daños y perjuicios, y limitar el despido en período de prueba; pero en el caso de gerentes ocurre lo contrario, pues no sólo se les ha negado el derecho a indemnizaciones por cese, sino además, en otro fallo, casi ha eliminado el derecho a la indemnización por no gozar del descanso vacacional. Esto, obviamente, resulta contrario a los criterios más elementales de igualdad ante la ley.

Ante este contexto, ¿qué recomiendo a las empresas? Primero, que no lleven a cabo desvinculaciones basadas en la sentencia que comento, pues es sólo un fallo y la tendencia podría cambiar; segundo, que afecta a las buenas prácticas calificar indebidamente como “de confianza” a trabajadores que no desempeñan tales posiciones, y, tercero, que inserten en sus políticas de retención y atracción de talento el reconocimiento de las indemnizaciones de acuerdo a ley en caso de desvinculación.

¿Qué recomiendo a los gerentes y personal de confianza? Proponer a sus empleadores celebrar acuerdos expresos donde se les garantice el pago de las indemnizaciones de ley aun en caso de que la jurisprudencia laboral no las reconozca. Esto operaría como un acuerdo entre partes que no contravendría ninguna norma legal.

Nos reencontraremos el lunes 3 de octubre con otro tema de interés.