Texto de prueba
MARZO 20, 2014
Realizado por: Matias Cardona

La normita creció y tiene un nombre largo: Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. Es el arma que ahora tiene la Sunat para luchar contra la elusión tributaria, pero no sabemos cómo la usará. Unos dicen que da facultades excesivas a la Sunat, porque puede acotar impuestos aun cuando la ley no lo haya establecido así expresamente, y eso es un abuso que atenta contra la seguridad jurídica. Otros advierten que puede ser aprovechada por mafias internas (de que existen, existen) para extorsionar a empresarios. Diré, más técnicamente, que no es constitucional. Veamos de qué se trata. 

El punto de partida es reconocer que un mismo resultado económico se puede obtener de distintas maneras.  Todas con capacidad contributiva, esto es, con contenido económico para soportar el pago de impuestos. No obstante, la ley no grava a todas esas posibilidades por igual: (a) porque quiere promover algunas modalidades en lugar de otras; o, (b) porque no es perfecta y se olvidó de gravar unas opciones (los “vacíos” o las “ventanas”). Si todas las posibilidades costaran lo mismo, no habría necesidad de ningún planeamiento tributario. Dicho de otro modo, el ahorro tributario sólo es posible porque la ley lo permite.  

Para que se aplique la Norma XVI,  la ley exige que la operación realizada no sea la usual para conseguir el resultado económico. Por ejemplo, si hay utilidades y se quieren distribuir, lo usual es que se acuerde el pago de dividendos, que está gravado con 4.1%. Algunas empresas, para evitar ese impuesto, acordaban capitalizar las utilidades aumentando el capital (lo que no está gravado) para luego reducirlo (lo que tampoco estaba gravado). De ser así, los accionistas recibían el dinero de las utilidades, pero esta vez no como dividendos sino como amortización de sus acciones. La misma cosa, pero más barata, porque no hay impuestos.

Tenemos entonces: (a) que lo usual es distribuir dividendos, en tanto que lo artificioso o impropio es capitalizar utilidades para inmediatamente reducir el capital; y (b) que esta operación no se explica económicamente y se ha realizado sólo para eludir impuestos. Si se dan estos dos elementos, la Norma XVI autoriza a la Sunat a tratar los actos indirectos utilizados (aumento de capital y posterior reducción) como si fuesen el acto directo que se evitó (la distribución de utilidades) y puede acotar el impuesto eludido.

Vista así la Norma XVI es no sólo un arma eficaz para evitar la elusión tributaria, sino que además nos devuelve decencia. De un tiempo a esta parte, la realidad económica vale más que las formas jurídicas.  Allí está el Derecho Laboral y sus nuevos procedimientos para resolver controversias entre empresas y trabajadores. Es un antecedente que muestra por dónde evoluciona el Derecho. La evolución para mejor siempre es incierta, porque nos enfrenta a retos nuevos, a lenguajes nuevos, a técnicas nuevas. Es posible el error, que es consustancial al aprendizaje. Nada de esto debiera asustar. Es el costo del desarrollo.  

Pero mi entusiasmo por este avance en el Derecho se desvanece por dos cosas. La primera es que hemos copiado de España la Norma XVI  sin considerar todas las demás normas complementarias, aquellas que precisamente evitan que se pueda usar arbitrariamente. Por ejemplo, es una comisión altamente especializada la que califica si hay hechos artificiosos o impropios, y no cualquier auditor fiscal, porque calificar los hechos económicos es muy complejo.

Otras garantías para el contribuyente, siempre tomadas de la experiencia española: (a) no caben multas, que en el Perú multiplican exponencialmente la deuda tributaria hasta hacerla impagable; (b) existe una justicia rápida, porque hay que reestablecer la seguridad jurídica, y no los largos procesos que en el Perú nos toman diez años; (c) los contribuyentes pueden hacer consultas previas, para que se califiquen los hechos por anticipado, lo que hoy no está permitido; y (d) hay responsabilidad en la administración para mejorar la técnica legislativa, cerrando las “ventanas” para que sea la misma ley la que evite la elusión (normas antielusivas específicas) y no la discrecionalidad de la administración (norma antielusiva general). 

La segunda es más grave:  el Congreso prohibió al Poder Ejecutivo legislar la Norma XVI. Claro que lo hizo de una manera elegante, pero clara. El asunto tiene historia. En diciembre de 1995, como ahora, el Poder Ejecutivo recibió facultades para legislar sobre tributos (Ley No. 26557). Fue así que promulgó la entonces Norma VIII (Decreto Legislativo No. 816). La parte final del segundo párrafo de esta norma era una norma antielusiva general, bastante similar a nuestra vigente Norma XVI. Pues bien, el Congreso derogó esa parte de la Norma VIII en 1996, porque atentaba contra la seguridad jurídica (Ley No. 26663). 

Cuando ahora el Poder Ejecutivo vuelve a pedir facultades delegadas, ya circulaban los proyectos que quería promulgar. El ministro de Economía tuvo que ceder en varias de sus pretensiones. Por ejemplo aseguró:  (a) que no se iban a incrementar los impuestos a los trabajadores; y (b) que las exoneraciones a la Amazonía y a las zonas de frontera no se tocarían. Sobre las normas antielusivas también aseguró que no se afectaría la seguridad jurídica.  Sobre la confianza de esas seguridades, en una segunda vuelta, la Comisión de Economía le dio luz verde. Así está escrito expresamente en el dictamen en mayoría (Proyecto de Ley No. 1091/2011-PE) y en el mismo texto de la ley del Congreso (articulo 2.b. de la Ley No. 29884).

Pues bien, si para el Congreso la norma antielusiva general atentaba contra la seguridad jurídica, porque así lo había declarado en 1996, era claro que no estaba autorizando al Poder Ejecutivo a dictarla de nuevo. Por eso la Norma XVI no es constitucional.  ¿Qué hacer?  La elusión debe ser combatida y la Sunat debe proponer las leyes para cerrar las “ventanas” de elusión, como lo ha logrado con varias de las normas del paquete tributario. Pero para una norma antielusiva general como la Norma XVI se debe crear un proceso de transición, donde la Sunat demuestre institucionalidad y capacidad técnica. La norma antielusiva general, que existe en los países más desarrollados, debiera ser el final de este camino de modernización. No el inicio, cuando falta aún prepararnos mejor. Pagar más impuestos, sin duda. Pero antes y sobre todo respetar los derechos constitucionales de los contribuyentes.

Dios había venido muriendo varias veces por demencia. Cuando  Abimael Guzmán Reinoso (AGR) fue detenido no tenía esa locura clínica que llega por deterioro, sino la profunda locura intelectual que se adquiere por soberbia. Era filósofo porque construyó una ideología, el pensamiento Gonzalo.  Era gerente porque hizo de Sendero Luminoso una maquinaria política eficaz. La contundencia de sus primeros asesinatos le hizo creer que sembrar terror era necesario. Se auto llamó presidente. El fanatismo de sus militantes lo convirtió en dios.  

La primera vez que murió AGR fue como ideólogo.  Se creyó la cuarta espada de la revolución mundial. La cuarta en el tiempo, después de Marx, Lenin y Mao, pero el mejor de todos ellos. Nada menos.  Propuso ideas que sus seguidores no tuvieron la capacidad intelectual para cuestionar, era más fácil  aceptarlas como dogmas. Los herejes que se atrevieron  a criticar eran separados del partido. Así se construyó una religión, que murió cuando AGR fue detenido. Por aquel tiempo no hubo evangelios, ni apóstoles que lo resucitaran.  

También murió como político. Al principio tomó los ensayos de Mariátegui. De ahí el nombre del Partido Comunista del Perú “… por el Sendero Luminoso de Jose Carlos Mariátegui …”. Luego, tomó las  tesis  sobre las comunidades ayacuchanas, producidas en la Universidad de Huamanga.  Eso le fue suficiente para ganar la batalla intelectual a una izquierda que no investigaba y al establishment que  pensaba desde Lima. Les ganó por walk over.  Pero no fue suficiente para construir una propuesta política para el mundo andino.

AGR propuso lo que Mao había conseguido en China: sustituir el Estado por el partido. No percibió que las comunidades campesinas  querían formar parte de ese Estado aún ausente.  Despreció el rigor científico de la investigación de campo. Ignoró por completo la riqueza cultural e ideológica del mundo andino. Por eso las comunidades campesinas rechazaron su propuesta. Entonces murió por segunda vez. AGR reaccionó descargando contra ellas su frustración y su cólera. Saqueó sus cosechas, destruyó  la riqueza genética de sus semillas y ganados y, al final, dirigió las matanzas más horribles de nuestra historia. Convertirse en un criminal fue su tercera muerte.  

Las comunidades andinas se defendieron. Adecuadamente armadas por el Ejército, las Rondas Campesinas derrotaron militarmente a Sendero. Esa fue su cuarta muerte.  Si AGR y su partido dan el gran salto del campo a la ciudad no lo hacen por estrategia para capturar el poder. Vienen a Lima  huyendo del ande. Pero aún tenían fuerza política y militar para hacer daño. Y nos hicieron mucho daño. Fueron los años en que creíamos que el Perú no era viable. Nos queríamos ir del país o queríamos que viniese una fuerza militar internacional para que retornara la paz. Así fue de grande nuestro miedo. Parecía que Sendero podía ganar.  

Hasta que AGR fue capturado a las 8:43 pm del 12 de setiembre de 1992. Lo hizo un Grupo Especial de Inteligencia (GEIN).   Sin recursos materiales, sin disparar una sola bala, protegidos por la embajada americana de la voracidad de Montesinos, estudiando el pensamiento Gonzalo, evaluando la sicología de los dirigentes, siguiendo a los contactos, renunciando al éxito breve de detenciones apresuradas, esperando con paciencia hasta llegar a AGR. Fueron chiquillos y chiquillas de 24 años, dirigidos por Marco Miyashiro y Benedicto Jiménez.

El GEIN fue una isla de eficacia y de coraje, porque estaban más expuestos y tenían más miedo que usted y que yo. Podían haber trabajado en cualquier otra cosa, pero tenían pasión por un Perú mejor.  Tomo de Churchill la frase “… en la historia de los conflictos humanos, nunca tantos debieron tanto a tan pocos …”, para decírsela al GEIN. 1509: Operación Victoria es un documental que cuenta la epopeya para capturar a AGR. Producido por Abraham Vurnbrand, con un guión tomado de Gustavo Gorriti y la dirección de Judith Vélez, será transmitido por América Televisión en señal abierta y por Discovery Channel en cable.  

Vea el documental, para que sepa los nombres de esos detectives de a pie que se la jugaron por nosotros, cuando tenían mucho que perder porque tenían toda la vida por delante. Véanlo porque, en frase de Judith Vélez, “… somos un país que no aprende a agradecer a sus héroes …”. Veinte años después les debemos mucho más que un aplauso.   No seamos mezquinos en el reconocimiento, porque ahora mismo necesitamos de esa raza de jóvenes peruanos para vencer, otra vez, lo que queda de Sendero. Aunque su dios esté muerto en prisión, Sendero todavía vive.

Conga no va porque no nos entendimos.  En Conga repetimos lo de Uchuraccay. En 1983, de esto hace casi treinta años, un grupo de periodistas se internó en las alturas de Ayacucho para investigar las últimas correrías de Sendero. La comunidad de Ucchuraccay los detuvo, los confundió con terroristas, creyó que sus cámaras eran armas sofisticadas y los asesinaron a pedradas. Las fotografías, que los mismos periodistas tomaron antes de morir, muestran cómo intentaban un diálogo que no funcionó. No se comunicaron, y esa fue la causa de la tragedia. 

Para nosotros que Conga no vaya es una violación de derechos concedidos a la empresa inversionista, una claudicación del Gobierno Central que no supo imponer su autoridad, la renuencia del Presidente de la República a explicar por qué Conga sí debía ir cuando de candidato había prometido que no,  una insubordinación inaceptable del gobierno regional que lideró la protesta, la violencia callejera impune como modo de hacer política, el secuestro de unos cuantos de una riqueza minera que la Constitución establece que es de todos, pérdida de impuestos para financiar  la inclusión social,  menos puntos en el PBI y lo que eso significa para salir de pobres.  En resumen, otra vez una oportunidad perdida.

Pero nada de eso parece contar para Cajamarca, porque para el 78% de sus pobladores Conga no va, según la encuesta de IPSOS APOYO.  Demasiado para ser explicado como una manipulación política de Patria Roja o Tierra y Libertad. Debe haber otras razones. Por ejemplo, las comunidades campesinas viven en la zona  desde que empezó la historia. Ese estar allí tanto tiempo y depender del agua para subsistir les ha dado un conocimiento profundo sobre lluvias, ríos, lagunas, acequias, puquios y redes subterráneas.  Por eso no reconocen autoridad a los informes de expertos que sólo vienen por pocas horas. ¿Cómo pueden llegar a saber en tan poco tiempo lo que a ellos les ha tomado siglos? En su percepción, los conocimientos no son comparables, sus tiempos son distintos. Allí nace la primera desconfianza.

Nos sentamos a dialogar privilegiando los beneficios materiales de Conga. Por eso la confianza de que el asunto debería quedar resuelto por lo evidente de tales beneficios. Pero no tuvimos presente que históricamente las comunidades campesinas han sido ignoradas.  Peor aún, que sus tierras y pastos han sido usurpados y que sus aguas han sido contaminadas.  No percibimos que había allí una segunda desconfianza. Cuando el diálogo se encrespó, salió a flote esa cólera acumulada, esa que se transmite de generación en generación, en el silencio de la impotencia para vencer la opresión y la miseria.

Pero el gran fracaso fue por el idioma. Dialogamos en español y según las matemáticas del mercado, y, en ese lenguaje, era evidente que Conga debía ir.  De repente, si hubiésemos  hablado  en quechua y en los valores de intercambio rurales, no habría sido tan evidente. El gran error fue asumir que, para las comunidades campesinas, los cerros y las lagunas son bienes comercializables como lo son para nosotros. No tuvimos la capacidad de imaginar que esos cerros y esas lagunas, quizá, fuesen seres superiores que los tutelan, quizá son sus dioses. No se asumió que esta distinta cosmovisión era posible. Si no se conocía, menos se pudo respetarla.  Por eso no fue eficaz el argumento de que cuatro reservorios dan más agua que dos lagunas.

Uchuraccay y Conga se parecen en la tragedia de la falta de comunicación. Desde nuestra posición occidental y urbana todo estaba cantado para que Conga fuese y es una estupidez mayúscula que Conga no vaya. Ese fue nuestro error, porque en la posición andina y rural se ve que no es tan seguro que Conga va.  Hay que aceptar este primer fracaso, pero no hay que dejar que nos domine. Hay que volver a intentarlo, conociendo más y mejor al otro, conciliando modos de entender la vida más que dinero para hacer proyectos. A veces, el dinero no compra todo.  Arequipa y Moquegua, regiones tan mineras y andinas como Cajamarca, han aprobado proyectos enormes como Conga. Hay que aprender de ellas. Hay que vencer esa frustración que hoy nos deja Conga, el de ser un país que pierde oportunidades.

Sendero ya no necesitará derrumbar torres para dejarnos sin luz. Lo está consiguiendo de una manera mucho más inteligente. Sencillamente está impidiendo que se desarrolle Camisea. Con eso habrá menos gas para producir energía eléctrica. El problema es que estamos al borde de una emergencia eléctrica. Me explico: ahora estamos consumiendo casi toda la energía que podemos producir. La capacidad instalada sólo nos da para un 5% más, pero los estándares internacionales exigen un margen de reserva de cuando menos 20%. Si se malogran algunas turbinas generadoras, la canción. No habrá energía suficiente. 

Este déficit no es poca cosa. El riesgo es más que probable. Para muestra: el COES, que es el organismo encargado de administrar la generación eléctrica, está encuestando a las grandes empresas sobre las proyecciones de su consumo. ¿Para qué? Pues para preparar programas de racionamiento.  Hace bien en prepararse. Pero el hecho es que tendremos apagones. Claro que, esta vez, serán ordenaditos y pre anunciados y no sorpresivos ni caóticos. ¿Hace diferencia? Igual no tendremos luz.

El déficit de energía es muy grave. Frena la economía, incrementa costos y nos quita compertitividad. Lo peor es que estaba cantado desde hace años. Todo comenzó cuando se decidió modificar la matriz energética. En simple, sustituir el petróleo por gas para generar electricidad. La apuesta resultó eficaz, Camisea fue realidad, el gas llegó y hoy tenemos electricidad más barata que nuestros vecinos. Pero se sacrificó el desarrollo de hidroeléctricas, porque no se promovieron nuevos proyectos. Con el gas no es suficiente. Además, el gas es más barato y limpio que el petróleo para producir electricidad, pero más caro y sucio que el agua.

Hace rato que el fuerte crecimiento del Perú llamaba a gritos una política más agresiva para promover hidroeléctricas. También era necesario hacer más libre la determinación de las tarifas. Como suele ocurrir, cada vez que se quiere controlar el precio, el producto empieza a escasear. Por otro lado, ampliar el margen de reserva no es fácil ni rápido. Los nuevos proyectos recién generarán electricidad dentro de algunos años. Entre tanto tendremos que sufrir. Los apagones vendrán. Les llamarán racionamiento eléctrico. Es lo mismo.

En ese contexto, sabiendo que la emergencia es bastante probable, hay que llamar la atención de la estrategia de Sendero para hacer más duro el racionamiento. ¿Se acuerdan del secuestro de los trabajadores de los contratistas de Camisea?  No fue espectáculo de propaganda. Fue para meter miedo a Camisea para que no desarrollen un “segundo gasoducto” (sin ese loop adicional habrá menos gas y menos electricidad). El conflicto construido por Sendero para que los contratistas de Camisea paralicen este proyecto no tiene una preocupación ecológica detrás. Ni resultan relevantes los mayores pedidos de responsabilidad social. En el contexto de una emergencia eléctrica como la que se viene, ese conflicto es un sabotaje a todos los peruanos. El gobierno tiene la responsabilidad política de evitar que Sendero siga con ese sabotaje y todos nosotros tenemos la responsabilidad moral de  apoyar al gobierno para derrotar a Sendero ya mismo. Es una deuda que tenemos con tantos peruanos que murieron para que nuestros hijos vivan en un Perú mejor.

Tobías ha nacido por el amor de sus padres, Carlos y Alejandro. No obstante, como era previsible tratándose de dos padres varones, su concepción ha sido algo más que complicada. Biológicamente ha nacido por la ejecución de un contrato, conforme al cual una mujer canadiense puso el óvulo, Carlos y Alejandro pusieron el esperma, sin saber quién fue el que realmente lo fecundó, y una mujer hindú ofreció su útero para recibir el óvulo fecundado y alimentarlo hasta que se convirtiera en el Tobías de esta historia.

Jurídicamente Tobías ha nacido porque otra mujer, una jueza argentina, le ha reconocido el derecho a tener una identidad exactamente igual a la de cualquier otro niño. En sencillo, el derecho a tener una partida de nacimiento en la que se indique que sus padres son Carlos y Alejandro, sin ninguna “advertencia” que lo discrimine. El argumento jurídico es tan profundo como simple: todos nacemos iguales ante la ley. Esa norma es la base de casi todas las Constituciones del mundo. Por cierto, también de la Constitución peruana.

Carlos y Alejandro no sufrieron físicamente los estragos de la gestación ni los dolores del parto. Pero vaya que la vieron negra. En Argentina, de donde son Carlos y Alejandro, nadie quería darles la partida de nacimiento. Padre y madre tenían que ser los biológicos y luego Tobías tenía que ser adoptado. La discriminación, la homofobia y todos los prejuicios se vistieron de una excusa legal: la legislación argentina no autoriza los vientres de alquiler y, por eso, los jueces argentinos argumentaban que no podían conceder esa partida.

Olvidaban esos jueces, o no querían ver, que si bien la ley no  autoriza lo del vientre de alquiler, tampoco lo prohíbe. Hasta que, casi perdidas las esperanzas, les tocó en suerte la jueza que resolvió por lo obvio: todos somos iguales y punto. La controversia no está en la contundencia jurídica de ese argumento tan básico como esencial, sino en la idea generalizada de que los homosexuales no pueden casarse y tener hijos, como Carlos y Alejandro. De que Tobías, el hijo de ellos dos, crecerá anormal y será tan homosexual como sus padres.

La controversia está, en verdad, en nuestros prejuicios, estas ideas antes de cualquier razonamiento y que las aceptamos sin cuestionarlas, porque vienen en paquete con la manera como nos dicen que veamos el mundo. El derecho no es ajeno a esas ideas generalizadas (ideologías, le dicen), y a veces se resiste a cambiar. A veces cobra con sangre. Como cuando Copérnico y Galileo sostenían que la Tierra era redonda y no plana (que era lo de menos)  y que ya no era el centro del universo, sino un planetita que giraba alrededor del Sol (que era lo de más).

Pero a veces el derecho deja de ser un lastre y nos sorprende abriendo caminos nuevos. La resolución de la jueza argentina ordena la controversia. La discriminación contra los homosexuales es violatoria de los principios más elementales de la cultura jurídica moderna. Parece que hay un antecedente similar en España. Habrá que acostumbrarnos. Habrá que reconocer derechos a los homosexuales. Habrá que reconocer que somos iguales. Por esta vez, este post no pertenece a esta sección. Por esta vez, el Derecho no está al Revés.

El MEF ha creado un impuesto a la herencia. Claro que no lo llama así. Formalmente tampoco lo es, porque si lo fuera el MEF habría mentido, ya que prometió no crear nuevos impuestos. Además sería inconstitucional, porque el Congreso se lo prohibió expresamente. Pero existe, está escondido en el Impuesto a la Renta, como un impuesto a la ganancia en la venta de bienes que se adquieren gratis. En la práctica funcionará como un impuesto a la herencia. Sus herederos lo sufrirán como tal. Entonces, qué diablos que no se llame así.  

El asunto tiene que ver con el costo computable, que es el valor por el que se adquiere algo. Cuando ese algo se vende, el Impuesto a la Renta grava la ganancia, que resulta ser el precio de venta menos su costo computable. Hasta hace poco, había la posibilidad de reconocer  el valor real de lo heredado como costo computable, acreditándolo con una tasación. Al vender lo heredado a su valor real, como este equivalía a su costo computable, no había ganancia y, por tanto, tampoco había impuesto.  

A partir de la reforma, el costo computable de lo heredado será el mismo costo computable que tenía en el difunto. Mientras más antigua haya sido la compra que hubiese hecho el difunto, su costo computable tenderá a ser cero. Si el costo computable es casi cero, la ganancia será equivalente al valor de lo heredado. El impuesto, entonces, se aplicará sobre la herencia.

Un ejemplo. Usted armó un negocio. Invirtió 10 mil soles. El negocio creció.  Ahora vale un montón, pero su costo computable sigue siendo esos 10 mil soles. Si usted  muere, es un ejemplo, se hereda el negocio a ese costo computable, que es casi nada. Cuando sus herederos vendan el negocio, la ganancia será el precio de venta menos esos 10 mil soles. El impuesto gravará, entonces, casi todo el valor de la herencia.

Esto, en verdad, no tiene nada de malo. Los impuestos a las herencias ya funcionaron en el Perú hasta la década del 70. Era cuestión de tiempo que regresaran. Ya tocaba, acorde con la nueva condición del Perú como un país de ingresos medios.  La modernidad también viene con hueso. Pero han regresado por la puerta falsa. El MEF podrá sostener que formalmente no ha creado un nuevo impuesto. Que sigue siendo un Impuesto a la Renta. Que nunca estuvo vigente el reglamento para ajustar por tasación el valor de lo heredado. Puro floro. La verdad, cruda y desnuda, es que se trata financiera y económicamente de un impuesto a la herencia.

Pero este refinamiento legislativo ahora está prohibido para el contribuyente, que ya no podrá hacer lo mismo en sus planeamientos tributarios.  En efecto, el MEF ha dictado la Norma XVI del Código Tributario que establece que la SUNAT prescindirá de las formas para gravar los hechos económicos reales. Aún más, si los hechos no son los usuales y sólo se han realizado para obtener ventajas tributarias, entonces la SUNAT aplicará los impuestos que hubiesen correspondido a los hechos usuales. Tome nota de esta Norma XVI, que se hará muy famosa y ya está dando que hablar.

Pero ¿por qué al contribuyente se le fiscalizará sobre los hechos reales y el MEF legisla, bien solapa, cobijándose en las formas?. ¿Por qué el MEF no ha tenido la altura pedagógica de asumir la misma conducta que exige a los contribuyentes? ¿Por qué lo que es bueno para uno no lo es para el otro? Mal ejemplo el del MEF, con sabor a cachita. Así no se juega pues.

Los peruanos venimos de la guerra. Explicaba a los inversionistas  que esa era una de las fortalezas para hacer negocios en el Perú. Hubo falta de alimentos por hiperinflación. Pobreza al 50%.  Miles de muertos y millones de dólares en pérdidas materiales por los atentados de Sendero y del MRTA. El Estado hizo lo suyo, venció al terrorismo con inteligencia más que con armas, luego impuso las reglas básicas de libre mercado, ordenó las finanzas públicas  y la economía se estabilizo y empezó a crecer. La sociedad también hizo lo suyo: sepultó la violencia, fue tolerante, vivimos en democracia y nos pusimos a trabajar.  

Vengan a invertir en el Perú, les decía, porque el afán de crecer viene del hambre y del dolor. Buen discurso para estos últimos veinte años. Sensiblero, marketero, útil para cuando las cifras aburren. Pero ese discurso no va más. El Estado que fue capaz de capturar a la cúpula de Sendero sin disparar una bala y de liberar a los rehenes del MRTA en el rescate más espectacular de la historia, ya no es capaz siquiera de prever conflictos sociales. La sociedad que, a pesar de su miedo, marchó por las calles para reclamar la paz, ahora mira perpleja y pasiva cómo nuevas dirigencias regionales en Cajamarca, Cusco o Puno paralizan el trabajo de mineras y transportistas.  

El stock de inversión privada realizable se ha reducido a casi la mitad. La confianza de empresarios y consumidores va cayendo. Los turistas han aprendido a preguntar si Conga va, porque cualquier día les cierran el aeropuerto o les bloquean la carretera y se quedan varados. A Cajamarca, por ejemplo, no irá ni la cuarta parte de los que suelen ir. Las importaciones de bienes de capital se han reducido, cuando lo previsible era que subieran porque lo más barato que hay es el dólar, pero vaya uno a saber si habrá tranquilidad para invertir. Yanacocha está virtualmente paralizada, sus exportaciones caen mes a mes, ya no habrá tantas utilidades, ni canon ni impuestos que financien los programas sociales.  ¿Sigo?  

¿Qué pasó?  En Tarata 1992 vivimos el miedo en vivo y en directo. No sólo fueron los edificios destrozados aún incendiándose por el coche-bomba. Fue el grito desgarrador del doctor Cava, en medio de tanta destrucción, llamando a su hijo. Allí sentimos que los muertos empezaban a ser nuestros. Hacía como 12 años que Sendero y el MRTA venían matando. Pero entonces los muertos eran de otros, de los Andes y de los arenales en las afueras de Lima. De allí vino la mano que Villa El Salvador tendió para que Miraflores se levante. La ciudad entera se embanderó a media asta, porque ahora sí los muertos eran de todos. Y todas las sangres marcharon juntas por la paz. El miedo individual se transformó en coraje público. Tarata fue la última cuota de un precio muy alto que tuvimos que pagar para comprender que lo individual no puede vivir sin lo público.  

Con el tiempo se fue perdiendo esa cultura. Nos acostumbramos a la prepotencia y a la violencia de los movimientos regionales. Somos indiferentes porque los muertos ya no son nuestros.  Ahora Sendero resucita y ya compite con Patria Roja el control de algunos sindicatos, el de los maestros nada menos.  ¿Qué hacer? Pues lo que hicimos entonces. Romper la indiferencia, actuar con coraje colectivo.  

El Estado tiene que asumir su responsabilidad y aplicar la misma dosis de trabajo que utilizó para vencer al terrorismo. Ahora sólo dialoga con las autoridades regionales. Se expone al manoseo y a la mecida. Peor aún, manda a otros a dialogar. Sobre la mesa hay cálculo político, pero también frustraciones. Los dirigentes regionales no pueden especular políticamente con la parálisis de la producción, menos cometiendo delitos que resultan impunes bajo el argumento de las frustraciones populares. Pero estas frustraciones existen y allí está el detalle. Hay que tener creatividad para solucionarlas.  Plata sobra. Faltan audacia e inteligencia.  

El principal rehén de esta historia es el mismo presidente Humala, porque para los grupos campesinos es demasiada sutileza política eso del cambio  de la Gran Transformación por la Hoja de Ruta. Ellos quieren a su presidente a su lado. Si él estuviese, el presidente regional no tendría tribuna. Él fue el que les ofreció una Tierra Prometida, pero olvidó explicarles que no es automática ni gratuita, que se tiene que chambear y dejar chambear, que quizá haya que transitar primero por el desierto.  Lo llaman farsante y mentiroso. No lo es. Pero tiene que decirles lo mismo que les dijo a los jefes de Estado europeos: que como candidato se equivocó, que ahora que tiene responsabilidad política se da cuenta de muchas cosas que antes no vio. Debe hacer pedagogía política, aunque le cueste popularidad.  Tiene muy buenos asesores de imagen que le enseñaran cómo hacerlo. Habrá control de daños.   

La sociedad también tiene que hacer lo suyo. No podemos permitir que el presidente sea maltratado, menos que le tiren un huevo podrido, mucho menos una piedra. Para eso -como en 1992- debemos reclamar todos juntos como sociedad que la producción no puede seguir cayendo, que el Perú no puede retroceder. Que si las empresas ya cuentan con todo lo que las leyes exigen, que las dejen trabajar. Que las frustraciones populares, por muy profundas o antiguas que fuesen,  no pueden paralizar la producción. Que el Estado está para garantizar eso. Que las soluciones a las frustraciones populares no son excluyentes con el desarrollo del país sino concurrentes. Las redes sociales y los medios de comunicación deben construir ese espacio para que el presidente lidere su propia redención.  Tiene que hacerlo él mismo, no Garatea, ni Valdés, ni ningún otro operador político.  Debe hacerlo ya,  antes de que nos cueste otra Tarata.    

El MEF viene desembalsando poco a poco los decretos legislativos con los que -asegura-incrementara la presión tributaria en 3 puntos porcentuales del PBI. Sospecho que lo mejor lo estarán guardando para 28 de julio, porque con lo que se va legislando hasta ahora vamos perdidos. Por lo visto, la puntería se está poniendo en algunas conductas elusivas poco relevantes y se está dejando de lado lo más grande y gordo.

El objetivo parece ser el empresario sacavueltero que ya llegó al chachete a la SUNAT. La anécdota es que ese empresario gasta más gasolina en febrero que en cualquier otro mes del año. Eso que febrero es el mes que menos días tiene. Claro -concluyen los auditores- es porque se va a la playa con su familia y el valor de la gasolina se pasa como gasto de la empresa. ¡Conchudazo! Entonces, se dirige toda la artillería disponible contra este malandrín. Y ¡zas!, un decreto legislativo para que ya no se burle más.   

Ésa es la anécdota. El Decreto Legislativo No. 1112 (página 469461 de la Separata de Normas Legales de El Peruano del 29 de junio de 2012) no hace eso exactamente, pero el nivel de detalle es bastante parecido. Se trata de un largo listado para tapar las grietas que tiene el Impuesto a la Renta, a través de las cuales -dice la SUNAT- se le escapa la recaudación por obra y gracia de los empresarios malandrines.  Hace bien el MEF al tapar las grietas, mejora la técnica legislativa, se moderniza. Eso está bien. Pero están mal dos cosas.

La primera es sostener  que aprovechar las grietas es de malandrines. Por mandato de la Constitución sólo se puede recaudar lo que está gravado en la ley, lo demás no está gravado aunque sea económicamente parecido. Por otro lado, no está prohibido hacer aquello que no está gravado. Por tanto, resulta de lo más elemental hacer lo que no está gravado. Pura economía. Otra situación es la del empresario de la anécdota. Lo que hace al pasar su consumo personal como de la empresa es, sencillamente, un fraude. Esta conducta ya está sancionada con multas, recargos y, dadas algunas circunstancias, con cárcel. Lo que ocurre es que demostrar el fraude es chamba, y eso cuesta y eso cansa. Mejor un decreto legislativo.

Pero lo que está recontramal es apostar al incremento de la recaudación con esto de tapar grietas. Algo se recaudará. Pero donde se tiene que recuperar la recaudación es en otros lugares. Hay 5 puntos del PBI de pérdida de recaudación por informalidad. Esa pérdida no la genera la gasolina del gerente. Está en el Perú profundo, en esa economía que se quiere incluir. En Gamarra, en el ‘Rey de la Papa’, en la ‘Reina de los Camiones’, en la minería informal, en el contrabando por Tacna y Puno. Pero eso también cuesta y cansa. Más si se toman carreteras, porque entonces el precio se mide en incendios de locales públicos, heridos y, lamentablemente, muertos.

Por si fuera poco, las exoneraciones ineficientes cuestan como 2 puntos del PBI. Hay otros  4.5 puntos del PBI del Presupuesto que no se ejecuta. Sumando dan 11.5 puntos del PBI que dan vueltas. Casi 4 veces la meta de incremento de recaudación. Está bien que persigamos a los malandrines, está muy bien que se tapen las grietas, pero es una incompetencia  mayúscula  no buscar incrementar la recaudación por donde se debe: eliminando la informalidad y haciendo más eficiente al Estado. No se necesitan decretos legislativos para eso. Sí inteligencia, trabajo y coraje político.

El MEF viene desembalsando de a pocos los decretos legislativos con los que, asegura, incrementara la presión tributaria en 3 puntos porcentuales del PBI. Sospecho que lo mejor lo estarán guardando para 28 de julio, porque con lo que se va legislando hasta ahora vamos perdidos. Por lo visto, la puntería se está poniendo en algunas conductas elusivas poco relevantes y se está dejando de lado lo más grande y gordo.

El objetivo parece ser el empresario saca vueltero que ya llegó al chachete a la SUNAT. La anécdota es que ese empresario gasta más gasolina en febrero que en cualquier otro mes del año. Eso que febrero es el mes que menos días tiene. Claro, concluyen los auditores, es porque se va a la playa con su familia y el valor de la gasolina se pasa como gasto de la empresa. ¡Conchudazo!. Entonces, se dirige toda la artillería disponible contra este malandrín. Y ¡Zas!, un decreto legislativo para que ya no se burle más.   

Esa es la anécdota. El Decreto Legislativo No. 1112 (página 469461 de la Separata de Normas Legales de El Peruano del 29 de junio de 2012) no hace eso exactamente, pero el nivel de detalle es bastante parecido. Se trata de un largo listado para tapar las grietas que tiene el Impuesto a la Renta, a través de las cuales, dice la SUNAT, se le escapa la recaudación por obra y gracia de los empresarios malandrines.  Hace bien el MEF al tapar las grietas, mejora la técnica legislativa, se moderniza. Eso está bien. Pero están mal dos cosas.

La primera es sostener  que aprovechar las grietas es de malandrines. Por mandato de la Constitución sólo se puede recaudar lo que está gravado en la ley, lo demás no está gravado aunque sea económicamente parecido. Por otro lado, no está prohibido hacer aquello que no está gravado. Por tanto, resulta de lo más elemental hacer lo que no está gravado. Pura economía. Otra situación es la del empresario de la anécdota. Lo que hace al pasar su consumo personal como de la empresa es, sencillamente, un fraude. Esta conducta ya está sancionada con multas, recargos y, dadas algunas circunstancias, con cárcel. Lo que ocurre es que demostrar el fraude es chamba, y eso cuesta y eso cansa. Mejor un decreto legislativo.

Pero lo que está recontra mal es apostar al incremento de la recaudación con esto de tapar grietas. Algo se recaudará. Pero donde se tiene que recuperar la recaudación es en otros lugares. Hay 5 puntos del PBI de pérdida de recaudación por informalidad. Esa pérdida no la genera la gasolina del gerente. Está en el Perú profundo, en esa economía que se quiere incluir. En Gamarra, en el Rey de la Papa, en la Reina de los camiones, en la minería informal, en el contrabando por Tacna y Puno. Pero eso también cuesta y cansa. Más si se toman carreteras, porque entonces el precio se mide en incendios de locales públicos, heridos y, lamentablemente, muertos.

Por si fuera poco, las exoneraciones ineficientes cuestan como 2 puntos del PBI. Hay otros  4.5 puntos del PBI del Presupuesto que no se ejecuta. Sumando dan 11.5 puntos del PBI dando vueltas. Casi 4 veces la meta de incremento de recaudación. Está bien que persigamos a los malandrines, está muy bien que se tapen las grietas, pero es una incompetencia  mayúscula  no buscar incrementar la recaudación por donde se debe: eliminando la informalidad y haciendo más eficiente al Estado. No se necesitan decretos legislativos para eso. Sí inteligencia, trabajo y coraje político.

Una norma tributaria ha dicho que algunas exportaciones son exportaciones. Obvio. Que sea necesario que eso se repita en un decreto legislativo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la República parece una broma. Como no lo es, parece una burla. Se trata del Decreto Legislativo No. 1108 (página 468674 de la separata de normas legales de El Peruano, 20 de junio de 2012).  Explicaré el tema técnico. Pero el problema de fondo es la falta de coraje de la Administración Pública para reconocer la realidad económica

A ver. La exportación es la venta de productos locales al exterior. No obstante, hay infinidad de puntos en los que la mercadería puede ser entregada. En el almacén del vendedor, en el transporte terrestre, en el muelle, sobre el buque que lo va a transportar, incluyendo flete y seguro, en el muelle de destino,  con los derechos de aduana pagados o, al final, en el almacén del comprador. Cada punto de entrega tendrá un valor distinto, porque al costo de la mercadería habrá que agregar el costo del transporte, seguros y derechos aduaneros necesarios hasta ese punto de entrega. Los que se generen después serán de cargo del comprador. El punto de entrega sirve, además,  para indicar que el riesgo sobre la mercadería pasa del vendedor al comprador.  

Cada uno de estos puntos de entrega tiene estipulaciones específicas que están codificadas por una Cámara Internacional de Comercio (CIC)  en un lenguaje estandarizado que facilitan los negocios internacionales (INCOTERMS). Las modalidades más comunes son la entrega sobre el buque (FOB, Free on Board) o, además del valor de la mercadería, el costo del flete y del seguro (CIF, Cost, Insurance and Freight). De este modo, en lugar de contratos extensos, las partes se cruzan órdenes de compra y establecen un precio FOB o uno CIF o cualquier otro INCOTERM y las reglas que se aplicarán al negocio serán las del INCOTERM que hubiesen pactado.

Conforme a este detalle, es posible que la mercadería sea entregada en territorio nacional. Son los casos en que la mercadería se entrega en el almacén del vendedor (EXW, Ex Works) o para ser transportada (FCA, Free Carrier) o en muelle para ser embarcada (FAS, Free Along Ship). La entrega de la mercadería en el país no desnaturaliza que sean exportaciones. Están reconocidas expresamente en los INCOTERMS: Tan son exportaciones que el decreto legislativo en cuestión lo ha repetido.  ¿Por qué fue necesaria esa norma?.

Pues porque los funcionarios de la SUNAT leyeron literalmente la norma tributaria que dice que están gravadas con IGV la venta local de bienes. Y, bajo esa lectura simple, acotaron IGV a operaciones EXW, FAC y FAS que aquí y en todo el mundo son exportaciones. No leyeron, o no quisieron leer otra norma, la que establece que las exportaciones no están gravadas con IGV. ¿Fueron incapaces de reconocer que se trataba de exportaciones?. No lo creo. Aún cuando se tratase de inteligencias medias, su cultura y los reclamos de los contribuyentes debieron ser suficientes para aclarar el punto. ¿Qué pasó?

Acontece que a la SUNAT hay que ganarle dos veces. Una, cuando la convences de que tienes razón. Lo que resulta obvio. Otra, cuando el funcionario siente que no sufrirá represalias si te da la razón. Lo que ya no resulta tan obvio. Esta segunda batalla es la más difícil, porque no son argumentos legales los que calmarán a los funcionarios. La SUNAT sostiene que, como institución, debe garantizar un mismo pensamiento guía, por eso tiene directivas internas que deben ser cumplidas por todos los funcionarios. Al que no las sigue, no lo ascienden o lo botan.

Entre los funcionarios hay una ley no escrita que todos obedecen: nadie va a la cárcel por bruto. Dicho de otro modo, repite la directiva interna, aunque estés convencido de que se trata de un error. Por eso, los funcionarios buscan desesperadamente que los casos que auditan se parezcan al caso tipo de la directiva interna, para resolver como ella manda y no tener problemas. Si el caso no encuadra, no importa. Se le encuadra a la fuerza. Total, piensan, los abogados del contribuyente ya ganarán el caso en el Tribunal Fiscal o en la Corte Suprema.

Se requiere, en consecuencia, de funcionarios  profesionalmente capaces y con apoyo político de sus jefes para que los sistemas de control no los frieguen por las puras. Y aquí está el otro problema, porque la Contraloría y el Congreso de la República también deberían tener esa misma capacidad profesional para reconocer cuándo un funcionario está realmente describiendo una realidad económica compleja, de cuando es corrupto y está metiendo puro floro para dar la razón al contribuyente por un puñado de soles.

Esta es otra dimensión del problema, porque cuando el sistema de control hace una denuncia por corrupción, nadie se atreve a levantarla a pesar de que hubiese pruebas de lo contrario. No se hace porque no es políticamente correcto y porque, si el funcionario tiene razón, ya ganará pues en las otras instancias.  Hay cobardías por todos lados. Si queremos un sistema moderno, preferir la realidad económica sobre las formas jurídica lo es, requerimos también funcionarios con capacidad y coraje. Para eso no se requieren decretos legislativos.

Con ello regresamos a la clave de toda reforma tributaria, su gente. Cuando la SUNAT empezó a funcionar, allá por 1992, los mejores estudiantes querían ir a trabajar en ella. Sus remuneraciones eran bastante competitivas, aprendían un montón. Además, trabajar en la SUNAT daba prestigio. No hubo corrupción. Mérito de su mentor Armando Zolezzi, de su organizador y primer superintendente Manuel Estela y de su soporte político Santiago Fujimori. La SUNAT de ahora tiene ya una organizadora Tania Quispe. Pero como que le falta todo lo demás.

El Derecho al Revés

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