CésarLuna Victoria
El Derecho al Revés Por César Luna Victoria

La normita creció y tiene un nombre largo: Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. Es el arma que ahora tiene la Sunat para luchar contra la elusión tributaria, pero no sabemos cómo la usará. Unos dicen que da facultades excesivas a la Sunat, porque puede acotar impuestos aun cuando la ley no lo haya establecido así expresamente, y eso es un abuso que atenta contra la seguridad jurídica. Otros advierten que puede ser aprovechada por mafias internas (de que existen, existen) para extorsionar a empresarios. Diré, más técnicamente, que no es constitucional. Veamos de qué se trata. 

El punto de partida es reconocer que un mismo resultado económico se puede obtener de distintas maneras.  Todas con capacidad contributiva, esto es, con contenido económico para soportar el pago de impuestos. No obstante, la ley no grava a todas esas posibilidades por igual: (a) porque quiere promover algunas modalidades en lugar de otras; o, (b) porque no es perfecta y se olvidó de gravar unas opciones (los “vacíos” o las “ventanas”). Si todas las posibilidades costaran lo mismo, no habría necesidad de ningún planeamiento tributario. Dicho de otro modo, el ahorro tributario sólo es posible porque la ley lo permite.  

Para que se aplique la Norma XVI,  la ley exige que la operación realizada no sea la usual para conseguir el resultado económico. Por ejemplo, si hay utilidades y se quieren distribuir, lo usual es que se acuerde el pago de dividendos, que está gravado con 4.1%. Algunas empresas, para evitar ese impuesto, acordaban capitalizar las utilidades aumentando el capital (lo que no está gravado) para luego reducirlo (lo que tampoco estaba gravado). De ser así, los accionistas recibían el dinero de las utilidades, pero esta vez no como dividendos sino como amortización de sus acciones. La misma cosa, pero más barata, porque no hay impuestos.

Tenemos entonces: (a) que lo usual es distribuir dividendos, en tanto que lo artificioso o impropio es capitalizar utilidades para inmediatamente reducir el capital; y (b) que esta operación no se explica económicamente y se ha realizado sólo para eludir impuestos. Si se dan estos dos elementos, la Norma XVI autoriza a la Sunat a tratar los actos indirectos utilizados (aumento de capital y posterior reducción) como si fuesen el acto directo que se evitó (la distribución de utilidades) y puede acotar el impuesto eludido.

Vista así la Norma XVI es no sólo un arma eficaz para evitar la elusión tributaria, sino que además nos devuelve decencia. De un tiempo a esta parte, la realidad económica vale más que las formas jurídicas.  Allí está el Derecho Laboral y sus nuevos procedimientos para resolver controversias entre empresas y trabajadores. Es un antecedente que muestra por dónde evoluciona el Derecho. La evolución para mejor siempre es incierta, porque nos enfrenta a retos nuevos, a lenguajes nuevos, a técnicas nuevas. Es posible el error, que es consustancial al aprendizaje. Nada de esto debiera asustar. Es el costo del desarrollo.  

Pero mi entusiasmo por este avance en el Derecho se desvanece por dos cosas. La primera es que hemos copiado de España la Norma XVI  sin considerar todas las demás normas complementarias, aquellas que precisamente evitan que se pueda usar arbitrariamente. Por ejemplo, es una comisión altamente especializada la que califica si hay hechos artificiosos o impropios, y no cualquier auditor fiscal, porque calificar los hechos económicos es muy complejo.

Otras garantías para el contribuyente, siempre tomadas de la experiencia española: (a) no caben multas, que en el Perú multiplican exponencialmente la deuda tributaria hasta hacerla impagable; (b) existe una justicia rápida, porque hay que reestablecer la seguridad jurídica, y no los largos procesos que en el Perú nos toman diez años; (c) los contribuyentes pueden hacer consultas previas, para que se califiquen los hechos por anticipado, lo que hoy no está permitido; y (d) hay responsabilidad en la administración para mejorar la técnica legislativa, cerrando las “ventanas” para que sea la misma ley la que evite la elusión (normas antielusivas específicas) y no la discrecionalidad de la administración (norma antielusiva general). 

La segunda es más grave:  el Congreso prohibió al Poder Ejecutivo legislar la Norma XVI. Claro que lo hizo de una manera elegante, pero clara. El asunto tiene historia. En diciembre de 1995, como ahora, el Poder Ejecutivo recibió facultades para legislar sobre tributos (Ley No. 26557). Fue así que promulgó la entonces Norma VIII (Decreto Legislativo No. 816). La parte final del segundo párrafo de esta norma era una norma antielusiva general, bastante similar a nuestra vigente Norma XVI. Pues bien, el Congreso derogó esa parte de la Norma VIII en 1996, porque atentaba contra la seguridad jurídica (Ley No. 26663). 

Cuando ahora el Poder Ejecutivo vuelve a pedir facultades delegadas, ya circulaban los proyectos que quería promulgar. El ministro de Economía tuvo que ceder en varias de sus pretensiones. Por ejemplo aseguró:  (a) que no se iban a incrementar los impuestos a los trabajadores; y (b) que las exoneraciones a la Amazonía y a las zonas de frontera no se tocarían. Sobre las normas antielusivas también aseguró que no se afectaría la seguridad jurídica.  Sobre la confianza de esas seguridades, en una segunda vuelta, la Comisión de Economía le dio luz verde. Así está escrito expresamente en el dictamen en mayoría (Proyecto de Ley No. 1091/2011-PE) y en el mismo texto de la ley del Congreso (articulo 2.b. de la Ley No. 29884).

Pues bien, si para el Congreso la norma antielusiva general atentaba contra la seguridad jurídica, porque así lo había declarado en 1996, era claro que no estaba autorizando al Poder Ejecutivo a dictarla de nuevo. Por eso la Norma XVI no es constitucional.  ¿Qué hacer?  La elusión debe ser combatida y la Sunat debe proponer las leyes para cerrar las “ventanas” de elusión, como lo ha logrado con varias de las normas del paquete tributario. Pero para una norma antielusiva general como la Norma XVI se debe crear un proceso de transición, donde la Sunat demuestre institucionalidad y capacidad técnica. La norma antielusiva general, que existe en los países más desarrollados, debiera ser el final de este camino de modernización. No el inicio, cuando falta aún prepararnos mejor. Pagar más impuestos, sin duda. Pero antes y sobre todo respetar los derechos constitucionales de los contribuyentes.