CésarLuna Victoria
El Derecho al Revés Por César Luna Victoria

El régimen para regularizar rentas no declaradas, más conocido como “repatriación de capitales” o “amnistía”, no está funcionando. Demasiadas dudas. Aunque la Sunat ha creado un equipo de élite que responde consultas a quien las plantee, la incertidumbre va a seguir porque el problema no está en las normas ni en su interpretación, sino en la convicción política del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Quien tiene un mundo de plata escondido, porque eso son las rentas no declaradas, no las va a sacar a la luz para que sean fiscalizadas sólo porque los mejores abogados le aseguren de que no tendrá problemas.

La confianza la tiene que dar el ministro. Debe dar un mensaje sobre qué es lo que se quiere y para qué sirve la regularización. Selecciono tres temas que son cruciales para este proceso:

(a) el origen del dinero: ¿debo probar dónde, cómo y cuánto? ¿cómo pruebo? ¿bastan los reportes bancarios, con legalizaciones consulares, con declaraciones juradas?
(b) la liquidación del impuesto a pagar: ¿se compensan utilidades con pérdidas? ¿se deducen los costos, gastos y comisiones pagadas?
(c) la eliminación de los testaferros, off shores y trust: ¿es obligatoria? ¿incluye todo lo que tienen o sólo rentas no declaradas?

Sobre el origen del patrimonio inicial

Para simplificar este tema, habrá que reconocer que las deudas tributarias “prescriben”, es decir, mueren después de un tiempo o, dicho de otro modo, las administraciones tributarias no pueden cobrar deudas antiguas. En el Perú, por ejemplo, al 1 de enero del próximo año habrán prescrito deudas generadas hasta el cierre de 2012 (si presentó declaraciones juradas por otras rentas) o de 2010 (si no las presentó). Entonces, quien no declaró rentas sólo corre riesgo por los últimos años y dependerá de cuán rápido y cuán fácil le será a nuestra Sunat acceder a la información aún oculta.

En esencia, la regularización es una transacción en la que la administración reduce la tasa del impuesto de 30% (más multas e intereses) a cambio de que el contribuyente pague un impuesto extraordinario (10% ó 7%) y renuncie a especular por la prescripción. Un punto intermedio entre el 30% y la nada. La ganancia para la Administración viene después, porque puestas al descubierto las fuentes, en adelante no habrá manera de seguir ocultando rentas. La clave entonces es determinar una “fecha de corte” por prescripción y ésta será el 31 de diciembre de 2012 para unos o del 2010 para otros.

El patrimonio inicial existente a la fecha de corte está fuera del plazo de prescripción. Si es así, sobran y complican los requisitos para acreditar el origen del dinero. Es, además, irrelevante porque la administración ya no puede cobrar nada. Si en el origen hubo fraude fiscal (u otros delitos tributarios), lo que debe hacer el contribuyente es retroceder la fecha de corte, para incluir las rentas ilícitas, porque los plazos de prescripción penales son mayores. Si el dinero fue generado por otros delitos (corrupción, narcotráfico, quiebra fraudulenta), la regularización no es eficaz, porque la amnistía sólo es para delitos tributarios.

Si hubiese sospecha de algún delito distinto al tributario, la responsabilidad es del Ministerio Público. Lo que políticamente se debe asegurar son dos cosas: (a) que la Administración Tributaria no puede compartir información con los fiscales; pero sobre todo, (b) que el patrimonio inicial y las rentas regularizadas no son ni serán indicio de delito alguno. Corresponderá a los fiscales, no a la Administración Tributaria, investigar, probar y denunciar, en ese orden, tales delitos. No es obligación del contribuyente probar nada, para eso la inocencia se presume, está en la Constitución y debiera ser suficiente.

Sobre el origen de las rentas no declaradas

¿Debo acreditar el origen del dinero después de la fecha de corte? El régimen ha previsto dos sistemas, en uno sí debo acreditarlo, en el otro no. En el sistema “regular” liquido año a año las rentas no declaradas, compenso utilidades con pérdidas y deduzco costos y gastos, pero para eso requiero identificar las fuentes del dinero. En el otro comparo el patrimonio final (al 31 de diciembre de 2015) con el patrimonio inicial y la diferencia será un “incremento patrimonial”, que se presume es una “renta no declarada”. En este último no hay que acreditar fuentes, porque para eso se liquida en forma presunta.

Falta precisar que el contribuyente elige cuál sistema aplica, porque el de “renta presunta”, tal como está en el régimen general del Impuesto a la Renta, es una opción de la Sunat. En realidad, la utiliza en las fiscalizaciones para “transferir la carga de la prueba”, porque al “presumir” una renta obliga al contribuyente a “probar lo contrario”. No vaya a ser que, elegido el sistema de renta presunta, la Sunat salga con que hay data suficiente para liquidar por el sistema regular y reliquide el impuesto o, peor aún, anule la regularización porque la liquidación no necesariamente será la misma en los dos sistemas.

Algunas diferencias de detalle

(a) Sobre los retiros por consumo

En el sistema regular son irrelevantes, porque se consideran todos los ingresos por rentas; en cambio en el sistema de renta presunta, al comparar el patrimonio inicial con el patrimonio final las rentas retiradas para consumo no resultan computables. Por eso en este sistema hay que agregar tales retiros, salvo los que se aplicaron a inversiones u otros activos que forman parte del patrimonio final.

(b) Sobre las comisiones y gastos de las inversiones

En el sistema regular son deducibles porque se identifican las fuentes, no así en el sistema de renta presunta porque al no acreditarse las fuentes no pueden ser asociadas como gastos y deben agregarse al incremento patrimonial como retiros.

(c) Sobre el costo para determinar la ganancia de capital

En el sistema regular se debe considerar el “costo histórico” de adquisición, en tanto que en el de renta presunta, por el efecto de comparar el valor del patrimonio al inicio y al final, resulta siendo aplicado el valor considerado en el patrimonio inicial, que no es necesariamente el “costo histórico”.

(d) Sobre las pérdidas

En el régimen de renta presunta ya están consideradas al determinar el valor del patrimonio al cierre del 2015, en tanto que en el sistema regular se deben identificar y compensar de las utilidades hasta donde éstas alcancen, liquidando año por año y sin que la pérdida de un año pueda ser arrastrada al año siguiente. No obstante, circula ya una opinión de la Sunat de que esto no es posible. Error. Habrá que recordar que se trata de liquidar “rentas” no declaradas y eso son utilidades netas después de pérdidas. Pero alguien en algún lugar del reglamento escribió “ingresos” en lugar de “rentas” y nadie sale a interpretar lo que debe ser, sino que se lee literalmente. Paciencia, habrá que esperar una modificación que precise lo que todos entendemos.

Sobre la eliminación de los testaferros, offshores o trust

Si las rentas ocultas salen a la luz, ya no tiene sentido que permanezcan en poder de intermediarios. Por eso, en la ley se estableció la obligación de atribuir las rentas y sus fuentes a su verdadero propietario. Para facilitar la transferencia se estableció que no estaría afecta al Impuesto a la Renta, la ganancia que supuestamente hace el intermediario por la diferencia entre el valor de mercado de los activos transferidos y el valor en que los adquirió.

No obstante, alguien advirtió que las offshores o los trust podían seguir siendo útiles para otros efectos, como la administración de patrimonio familiares o de herencia, y el reglamento las excluyó del régimen. Con eso, la obligación de eliminar la intermediación se limita al testaferro. Si el contribuyente quiere eliminar offshores o trust, la inafectación a la transferencia de los activos no le alcanza. Esta exclusión de las offshores y los trust genera una discriminación que no se justifica, porque todos los intermediarios están en una misma posición. Es, desde esta perspectiva, inconstitucional.

Pero la norma del reglamento también es ilegal, porque la ley incluía expresamente a las offshores y a los trust sin excepción. Una cosa era aceptar razones y establecer que la eliminación de estos intermediarios no sea obligatoria y otra muy distinta, excluirlos de la regularización. La regla que debió dictarse es que el contribuyente elige si elimina o no la intermediación de las offshores y de los trust. Si los mantiene, conforme a otras reglas, año a año deberá reconocer como rentas propias las que generen esos intermediarios, tal como lo debe hacer el contribuyente que eliminó intermediarios.

El tema no acaba ahí. La inafectación sólo alcanza a las rentas no declaradas o a los activos adquiridos con esas rentas. ¿Qué pasa con los activos adquiridos con rentas declaradas, que ya pagaron impuestos? ¿Estaré obligado a transferirlos pagando impuestos? ¿Tendré que mantener a la offshore o al trust por los activos asociados a rentas declaradas y sólo transferir los activos asociados a rentas no declaradas? ¿Qué pasa si el activo fue adquirido por unas rentas y otras? ¿Qué pasa si no puedo asociar con qué rentas adquirí unos activos u otros?

Demasiadas preguntas que sólo se solucionan si la inafectación a la transferencia de activos alcanza a todos los activos de las offshores y de los trust. Como esa transferencia se hace a “costo histórico”, la ganancia por la transferencia del intermediario al contribuyente no se diluye, será éste quien la genere a futuro, cuando transfiera los activos a un tercero. Nada se pierde, sólo se difiere. Un tema final: la renta no declarada paga el impuesto extraordinario una sola vez. Si hubiese una cadena de intermediarios, será suficiente que el contribuyente se acoja al régimen, para que todos esos intermediarios también queden liberados.

Reflexión final

La agenda política está cargada de otros problemas, pero éste no es poca cosa. La regularización de rentas no declaradas no es una iniciativa nacional, sino uno de los requisitos para entrar a la OCDE, ese club de países en serio al que aspiramos. La política contra la evasión fiscal auspiciada por la OCDE exige que el Perú reúna data de calidad para poder intercambiar información financiera con otras administraciones tributarias. Para eso es la amnistía, para que la mayor parte de los contribuyentes se acoja. Si hay tantas dudas, el régimen no tendrá el éxito que se espera.

También es un punto de partida de sinceramiento para eliminar intermediarios y sepultar esa política de offshores y trust sin sentido, que sólo servían para ocultar rentas. Pero hoy también es un asunto de recaudación. No lo era hace un año cuando se dio la ley, porque para ese entonces el déficit fiscal estaba controlado, tanto que se proyectaba reducir el Impuesto General a las Ventas (IGV) en un punto porcentual. Hoy la cosa sí es grave y se requiere recaudar a como de lugar. Una amnistía exitosa ayudará. Para eso será necesario modificar el reglamento y asegurar al contribuyente que pague no más, que no le pasará nada. ¿Es así, verdad?