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Tax al día Por KPMG
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Uno de los temas que en los últimos meses ha venido generando cierta preocupación en el sector económico —como consecuencia del pedido de delegación de facultadas por parte del Poder Ejecutivo— es la posibilidad del restablecimiento reforzado de la llamada cláusula antielusiva general, así como del establecimiento de nuevas normas antielusivas específicas que permitan a la Sunat elevar la recaudación.

Al respecto debemos considerar que el sistema tributario peruano se sustenta en el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, las cuales son declaradas por el contribuyente a la Sunat, entidad que en su condición de acreedor tributario tiene la facultad de verificar o fiscalizar la efectiva realización del hecho imponible que da nacimiento a la obligación tributaria. En el ejercicio de dicha facultad, la Sunat puede y debe aplicar el principio “sustancia sobre la forma”, contenido en la norma XVI, conocida como la cláusula antielusiva general.

Sobre la aplicación del mencionado principio, en mi opinión existe un error conceptual en llamar a la Norma XVI cláusula antielusiva general, dado que dicha norma no está destinada a combatir la elusión, sino la evasión tributaria. En efecto, conceptualmente, para que estemos frente a un supuesto de evasión, la obligación tributaria debe haber nacido. Si la obligación tributaria no ha nacido, no podemos hablar en estricto de evasión fiscal. Por el contrario, nos encontramos fuera del ámbito de aplicación de la norma tributaria y no podemos ser alcanzados por el impuesto.

La preocupación de los agentes económicos respecto al reforzamiento del principio antes indicado pasa por el temor de que su aplicación termine incidiendo en la toma de decisiones empresariales por parte de la Sunat. Y es que, para poder aplicar dicho principio, debemos estar frente a una obligación tributaria ya nacida, en virtud de la aplicación de alguna de las hipótesis de incidencia establecidas en la legislación tributaria, la cual pretende ser, si cabe el término, encubierta por el uso de una forma jurídica específica. Por tanto, no es ni puede ser función de la Norma XVI y el principio de “sustancia sobre la forma” crear nuevas e inexistentes obligaciones tributarias en clara contravención del principio de reserva de ley, establecido en la Constitución Política como límite expreso al ejercicio del poder tributario.

Distinto es el caso de las normas antielusivas específicas o particulares. Aquí si estamos frente a realidades que, al estar fuera del ámbito de aplicación de algún impuesto, no están gravadas. Sin embargo, el legislador busca que estén gravadas a través de la incorporación de una norma antielusiva específica. Al respecto es importante indicar que el establecimiento de normas antielusivas específicas, al tratarse de nuevos supuestos, se rige también por el principio de reserva de ley. Por tanto, la realidad económica que no se puede subsumir en el ámbito de aplicación de la norma antielusiva específica no está gravada, generándose, en consecuencia, nuevos y más espacios para la elusión fiscal.