CésarLuna Victoria
El Derecho al Revés Por César Luna Victoria

Con una mano en el corazón y la otra en el bolsillo, evaluemos esta ventana que ofrece el gobierno para pagar el impuesto por las rentas no declaradas (eludidas o evadidas), con una tasa superreducida de 10% (o de 7% si el dinero se repatria e invierte en el país). En condiciones normales, el impuesto por pagar sería de 40% para empezar (30% de impuesto + 5% de multa + 5% de interés por año). Si las rentas son antiguas, cada año acumulan 5% más de interés. Calcule usted que puede llegar a deber más de 100% de lo que recibió. En matemáticas puras y simples, es un regalo. Ya veremos qué turbulencias quedan.

Siendo complacientes, pongamos sobre la mesa las razones para ocultar esas rentas. Motivos sobran. Que no recibo nada a cambio de los impuestos. Que los políticos siempre roban y para qué les voy a dar más. Que pago ‘un chupo’ de impuestos en el exterior y aquí no me los reconocen, por lo que en conjunto pago más del 50%, pura confiscación. Que nadie paga por lo que tiene fuera. Que la Sunat nunca se va a enterar. Que si resucita Juan Velasco Alvarado o regresa Alan García y me confisca los ahorros de toda mi vida. Que es mejor tener algo guardado, por si el próximo gobierno es rojo extremo y tengo que salir corriendo del país.

Entiendo cada uno de esos argumentos. Pero no son jurídicamente eficaces. La verdad desnuda es que esas rentas debieron pagar impuestos, que esos impuestos se deben y que, como explico más adelante, es cuestión de tiempo que los cobren con multas e intereses. Además ruego sinceramente que para ocultarlas no se hayan utilizado estructuras intermedias (trust, off shores o fundaciones), porque los fiscales entienden que pueden ser una maniobra criminal. Si fuese así, tome aire, porque podría estar comprometido en fraude fiscal, y eso sí que son palabras mayores; digamos entre ocho a 12 años de prisión.

Pero tranquilos, bajemos la temperatura porque la regularización elimina toda contingencia tributaria y penal (Decretos Legislativos N° 1264 y 1313 y su reglamento por Decreto Supremo N° 067-2017-MEF). Pague el impuesto de regularización (10% o 7%) no más tarde del 29 de diciembre de este año, y la Sunat y los fiscales lo dejarán tranquilo. Problemas resueltos, digo yo. Algunos tips:

• No todo lo que tiene oculto (no declarado) estuvo gravado con el impuesto a la renta. Herencias y donaciones, por ejemplo, o las ganancias de loterías y demás juegos de azar (si la suerte le sonrió). En la misma situación están las rentas que la misma ley exonera (determinados rendimientos financieros o ganancias de capital) o los créditos ya reembolsados o por reembolsar con recursos en regla. Ninguno de esos ingresos son “renta” gravada con el impuesto, y respecto de ellos no hay nada que regularizar ni pagar.

• La Sunat no puede por “prescripción” cobrar tributos anteriores al 2011 o al 2009, según determinadas condiciones. Es un mecanismo que establece que un acreedor pierde su derecho si no lo ejerce en un plazo determinado. No es una defensa muy elegante, pero sirve. Advertencia: el plazo puede ser suspendido o interrumpido. Una notificación de deuda, una reclamación, una declaración que modifica o rectifica la anterior, un pago cualquiera. Será mejor auditar muy prolijamente esta situación para estar seguros de que el plazo de prescripción efectivamente ha vencido.

• Si se va a argumentar la prescripción, asegúrese “más allá de cualquier duda razonable” que, en su caso, no hay ningún indicio de fraude fiscal (delito tributario ni aduanero), porque entonces los plazos son mucho más largos, algo así como 18 años, lo que nos llevaría al siglo pasado (1999). Por eso se establece de modo expreso que la regularización puede abarcar períodos tributarios prescritos, precisamente para eliminar la contingencia penal de esos mismos períodos que aún puede ser perseguida. Esta vez mejor tener un buen consejo legal. Con la plata se puede especular, sospecho que no con la libertad.

• Con estos antecedentes, haga el inventario de sus activos (dinero, bienes, derechos) al 31 de diciembre del 2015. Excluya de ese patrimonio los activos cuyo origen puede explicar con rentas declaradas y con impuestos pagados o con ingresos que no estuvieron gravados (herencias, donaciones, loterías, juegos de azar, rentas exoneradas) o con créditos (en regla y que han sido pagados o lo serán con ingresos futuros) o con rentas cuyo impuesto ya ha prescrito (con la advertencia comentada).

• Segunda advertencia: la Sunat podrá fiscalizar el origen de esos activos implacablemente y exigirá pruebas de que fueron adquiridos con dinero que ya pagó impuestos o que no estuvo gravado o que ya prescribió. No serán suficientes los documentos “de fecha cierta”, certificados por notario o cónsules o funcionarios de entidades reguladas, sino que se exigirá además acreditar la “ruta del dinero”, esto es: ¿dónde estuvo el dinero desde que fue generado hasta que fue invertido en esos otros activos?

• Esto de la “ruta” es lo que los técnicos llaman la “trazabilidad” del dinero. Por ejemplo, no basta, para justificar la compra de un auto de US$30,000, sostener que uno gana US$120,000 anuales, que el empleador retuvo impuestos y que aquí está el certificado de retención y que sobra, pues. No es así. Lo que se debe acreditar es la cuenta bancaria en la que mes a mes el empleador depositó la remuneración, las transferencias a otras cuentas o los depósitos de ahorro, que en esas otras cuentas había saldos disponibles para pagar la cuota inicial, que de esas cuentas hizo una transferencia al distribuidor de autos y, por último, el crédito del banco para cancelar el saldo (si fue necesario).

• Entonces hay que buscar los documentos y los reportes bancarios para tenerlos ordenados y archivados, porque la Sunat nos los va a pedir. Eso, o reconocemos que, aunque sea verdad, no podemos probar que el activo ya pagó impuestos o que ya prescribió, así que no quedará otra que acogernos a la regularización y pagar el impuesto. Paciencia.

• Por otro lado, la vida será más fácil por los otros activos que sí son acogidos a la regularización porque la Sunat, a cambio del impuesto que recibirá, será —es un decir— más “benévola”. Ya no exigirá tanto papel sobre la “ruta del dinero”. Será suficiente que presentemos una declaración jurada con data al 31 de diciembre del 2015 sobre el detalle de:

(a) Los saldos monetarios, las cuentas bancarias donde están depositados, el banco y la jurisdicción de ese banco.
(b) Los demás activos (bienes o derechos), fecha y valor de adquisición o construcción, el país donde están ubicados y la jurisdicción que los rige.
(c) Los activos a nombre de testaferros (con el detalle de “a” o “b” precedente) y de su transferencia al contribuyente, antes del acogimiento al régimen.
(d) Los activos a nombre de trust o de sociedades controladas por el contribuyente (con el detalle de “a” o “b” precedente).
(e) La repatriación e inversión en el país, si se quiere acoger a la tasa de 7%.
(f) El pago total del impuesto.

• Estos requisitos están detallados en el artículo 8 del reglamento y cito: “… el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 8 del Reglamento conlleva la aprobación automática del Régimen …” (artículo 10.1. del Reglamento, algo similar al artículo 9.2. del Decreto Legislativo N° 1264). Es verdad que la Sunat tendrá un año, todo el 2018, para pedir data adicional, pero toda ella está asociada a la declaración jurada, como acreditar que el contribuyente es el propietario de los activos; los reportes bancarios; los contratos de compra o construcción de tales activos; los documentos de transferencia de los activos del testaferro al contribuyente; o los documentos de constitución de los trust, fideicomisos o de sociedades controladas (artículo 12 del reglamento).

• Como se aprecia, por la parte que se acoge a la regularización, no se requiere probar el origen de la renta ni la “ruta del dinero”, que es lo más complicado. Para despejar dudas cito: “…tratándose de rentas no declaradas a que se refiere el párrafo 5.2. del artículo 5 del decreto legislativo, no se requiere que se justifique la procedencia del incremento patrimonial…” (artículo 12.6. del reglamento). Pues bien, esa cita legal se refiere, en última instancia, al patrimonio que un contribuyente no puede justificar y que en el impuesto a la renta se considera una “renta presunta” gravada y que expresamente se puede regularizar.

• Para determinar esta “renta presunta” por patrimonio no justificado hay que aplicar alguno de los métodos establecidos en el impuesto a la renta, pero que en sencillo consisten en tomar una posición final (31 de diciembre del 2015) y una posición inicial (31 de diciembre del 2011 o del 2009, según sea el caso, si con advertencia aplica a la prescripción). La diferencia es el “incremento patrimonial”. A ese incremento, réstele la parte de los activos cuyo origen puede justificar y lo que queda es la “renta presunta”, respecto de lo que el reglamento expresamente indica que “no se requiere justificar la procedencia”.

• Tercera advertencia: la regularización limpia los delitos tributarios y aduaneros, y el de lavado de activos asociado a esos delitos. Por tanto, si el dinero tuvo por origen otros delitos, éstos aún pueden ser perseguidos. No obstante, la Sunat no podrá compartir la data que se proporcione para la regularización y no podrá ser utilizada para perseguir esos otros delitos. Así que, respecto de todos esos otros delitos, se mantiene la presunción de inocencia y los fiscales sólo podrán iniciar investigaciones si tienen otras pruebas.

• La confidencialidad de la información que se entregue a la Sunat está garantizada. No por el texto de la ley ni por las buenas intenciones de ministros ni del superintendente. El tema viene por otro lado. El Perú forma parte de un grupo de 120 países liderados por la OCDE, que busca que las administraciones tributarias intercambien información como un mecanismo para evitar la evasión tributaria. La regularización de rentas no declaradas es uno de los primeros pasos para que nuestra Sunat tenga información de calidad para intercambiar. Otros pasos han sido las nuevas facultades que tiene el gobierno para celebrar esos convenios de intercambio de información y de la Sunat para exigir a los bancos data para compartirla con las administraciones pares. En reciprocidad, la Sunat recibirá la misma calidad de información.

• En ese escenario, la OCDE, a la que aspiramos ingresar no más tarde del 2021, ha sometido al Perú a una auditoría muy severa para evaluar nuestra “institucionalidad” en la reserva de la información bancaria y tributaria que la Sunat reciba. Acontece que cada vez que una autoridad del exterior proporciona data a las autoridades locales, aparece en la prensa antes de llegar al juez. Entonces la presión de la OCDE ha obligado a que la data por la regularización sea archivada y utilizada con protocolos muy exigentes de seguridad propuestos por la misma OCDE. Van a funcionar.

• Tres temas de detalle:

  1. Si bien la regularización es de rentas no declaradas, y eso se refiere a ingresos más que activos, el impuesto no se calcula sobre el total de las rentas no declaradas, sino sobre el saldo que existía al 31 de diciembre del 2015. Cito: “…la base imponible está constituida por los ingresos netos percibidos hasta el 31 de diciembre de 2015 (…) siempre que estén representados en dinero, bienes y/o derechos dentro o fuera del país al 31 de diciembre de 2015 …” (artículo 6.1. del Decreto Legislativo y 5.1. del Reglamento). Según este esquema, no se gravan los retiros de los ingresos destinados a consumo (porque ya no existen a la fecha de cierre). No se trata de un regalo. A lo más es una concesión para facilitar la administración del régimen.
  2. El régimen también sirve para “bancarizar” el dinero fuera del sistema. Cito: “…para estos efectos (acogerse al Régimen), el dinero que al 31 de diciembre de 2015 no se encontraba en una entidad bancaria o financiera, deberá ser depositado en una cuenta de cualquier empresa del sistema financiero (nacional o extranjera) hasta la fecha del acogimiento al Régimen …” (artículo 9.1.ii del Decreto Legislativo). Si logra que un banco le acepte la transferencia de dinero porque conoce sus actividades, tema resuelto. Se acoge a la regularización como “renta presunta”.
  3. El Régimen pretende eliminar a todos los testaferros (sean personas naturales o empresas), por eso se exige como condición para acogerse que el testaferro sea identificado en la declaración jurada y que antes de ella todos los activos sean transferidos al contribuyente. La transferencia de esos activos no resulta gravada con el impuesto a la renta (por la diferencia entre el valor de mercado de los activos y su costo computable), pero, como es usual, el contribuyente recibe los activos al costo computable que tenían en el testaferro. No hay obligación de eliminar la intermediación de trust o de corporaciones (off shore) cuando el contribuyente las controla directamente, porque la ley ya lo obliga a reconocer y declarar como propias las rentas pasivas de esas entidades y a pagar el impuesto en el país.

Resumiendo: debo determinar un balance patrimonial al 31 de diciembre del 2015. Sobre la parte de los activos respecto de los que tengo data y la “ruta del dinero” para explicarlos, no tengo nada que pagar. Sobre la otra parte que no puedo explicar, argumento que es precisamente una “renta presunta”, la regularizo y pago el impuesto. En uno y otro caso, habrá que tener disponible un archivo con los “papeles de trabajo” y los documentos por si la Sunat llama a la puerta. Y a respirar más tranquilo, porque ni la Sunat ni los fiscales molestarán más. Eso sí, en adelante, todo lo gravado se declara y se paga, como lo manda la ley.

Así son los tiempos modernos. Así también debieron ser los antiguos, porque las facultades de la Sunat no son de ahora. Lo que ha cambiado es que la Sunat, con esto del intercambio de información financiera, tiene más potencia de fuego. Además estamos en camino a ser un país en serio y el pago de impuestos se convierte en una exigencia social. Por ahora el paradigma de lucha social a nivel mundial es la corrupción. Dentro de poco será la evasión fiscal y habrá presión a todo nivel para el pago de impuestos. No sólo será socialmente mal visto que no se paguen impuestos, sino que funcionarios, fiscales y jueces lo exigirán con toda rigurosidad. Que sea para bien.