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Compliance 3.0 Por Carlos Caro

Desde el 6 de mayo de 2019 la fiscalía viene procesando penalmente a 18 empresas, 11 peruanas y siete extranjeras, porque entre 2011 y 2014 habrían sido parte de la presunta organización criminal denominada el “Club de la Construcción”. No se trata de las imputaciones personales que se iniciaron en enero de 2018, sino de imputaciones corporativas contra las personas jurídicas. El Ministerio Público ha formalizado investigación preparatoria contra estas empresas porque habrían facilitado la comisión de presuntos delitos contra la administración pública y lavado de activos, y solicitará ante el Poder Judicial que sean incorporadas como parte pasiva en el proceso penal, lo que implica que en el futuro, en caso de condena, el juez penal podría imponer a una o varias de las consecuencias accesorias del artículo 105 del Código Penal, por ejemplo, la clausura de locales, suspensión o prohibición de actividades e incluso la disolución o liquidación de la persona jurídica, como la solicitada hace poco por la Fiscalía contra el Partido Nacionalista porque habría sido utilizado, según la acusación del caso Humala/Heredia, para favorecer o encubrir actos de lavado de activos.

El artículo 105 es una norma que ha envejecido con una escasa aplicación, de inspiración hispana (anteproyecto de Código Penal español de 1983) y vigente desde 1991 en el Perú. Se ha aplicado pocas veces, por ejemplo en los Casos Utopía [39 JPL, exp. 493-02, 30.4.04], Crousillat [2ª SPE, exp. 011-2001, 8.8.06] y Business Track [2ª SPRC, exp. 99-09/527-09, 23.3.12], para ordenar la disolución de las empresas que dieron soporte a los delitos cometidos por sus órganos de dirección o representación. Se trata de una aplicación a cuenta gotas pese a que hace diez años la Corte Suprema estableció mediante el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116 de 13.11.09 que las consecuencias accesorias deben imponerse cuando la persona jurídica es un ente o cosa peligrosa, es decir, cuando existe peligrosidad objetiva de la cosa o una deficiente administración del riesgo penal empresarial, es decir, ante el no compliance o no prevención de la comisión de delitos por parte de la corporación.

Es más, como ha señalado recientemente la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la sentencia de Casación N° 864-2017/Nacional de 21 de mayo de 2018, “el fundamento de las medidas contra las personas jurídicas (artículo 105 del Código Penal y fijadas en el rubro de las “consecuencias accesorias del delito”, que no de la pena) es tal estado de desorganización que ha propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con aquella, y la relación existente entre ambas personas, y (su) finalidad es la neutralizar o disminuir en lo posible tal peligrosidad objetiva como medio de prevención de la comisión futura de nuevos hechos punibles–. (…) Es decir, si se incorporó al patrimonio de la empresa un bien que se sabía que era delictivo o que, por la forma y circunstancias de su adquisición, estaba en condiciones de advertir su origen delictivo, todo lo cual fue posible porque la persona jurídica no tenía incorporado mecanismos internos de control, protocolos de seguridad en el ámbito de sus negocios con terceros o modelos de prevención adecuados e idóneos. La determinación de tal defecto de organización se examina a partir de la existencia de estos programas“.

El compliance no se limita en consecuencia a la exención de responsabilidad administrativa/penal en el marco del art. 17.1 de la Ley N° 30424, inaplicable por cierto al caso del Club de la Construcción dada su posterior entrada en vigencia, desde el 1 de enero de 2018. Como ha señalado el Tribunal Federal Alemán (Corte Suprema, Bundesgerichtshof, BGH 1 StR 265/16 de 9.5.17, LG München I), el compliance permite incluso la atenuación o excepcional exclusión de las sanciones administrativas y consecuencias civiles, tanto para la corporación como para sus órganos de gestión.

Por lo tanto, una potencial defensa de las empresas imputadas como parte del ‘Club de la construcción’, para evitar o atenuar la consecuencia accesoria del art. 105 del CP, implica acreditar la implantación de un programa de cumplimiento, previo o incluso posterior a los presuntos delitos cometidos. Si es con posterioridad, el programa de cumplimiento puede seguir siendo un escudo contra la sanción porque la consecuencia accesoria no es una pena, no es una reacción frente a un delito pasado de la empresa, sino una respuesta, como ha establecido la Corte Suprema, frente a la peligrosidad de la persona jurídica, la cual deberá ser valorada no al momento del presunto delito sino al momento de sentenciar. El juez no deberá preguntarse si la empresa era un ente peligroso en el pasado, sino si lo sigue siendo en el presente, al momento del fallo. Así, la ruta del compliance puede ser un puente de plata para, cuando menos, atenuar esas posibles consecuencias accesorias.

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