MauricioOlaya
Directores al Día Por Mauricio Olaya

¿Cuál es la novedad?

Se ha incluido dentro de los supuestos de presunción de cuándo se entendería que los representantes legales y los designados por las personas jurídicas (gerente general, directores, entre otros) actúan con dolo, negligencia grave o abuso de facultades, al hecho que: (i) la empresa sea acotada por elusión tributaria y (ii) el representante legal haya colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de la operación elusiva.

¿Qué debemos entender como colaboración con el diseño o la aprobación o la ejecución de la operación elusiva?

Si bien la norma no trae como es obvio una precisión a detalle de lo que significa colaborar, diseñar o ejecutar, existen algunas acciones que pueden servir como indicadores. Entre otras podemos mencionar las siguientes cuando el efecto de las mismas es elusivo: (i) haber participado como representante legal en la firma de un contrato (de compraventa o uso de activos tangibles o intangibles, arrendamientos de bienes con personas o empresas vinculadas, prestación de servicios, comisiones u otros con empresas ubicadas en el exterior o paraísos fiscales), (ii)  haber aprobado una redomiciliación de una empresa del exterior hacia el Perú o del Perú hacia el exterior, fusiones, escisiones, reducciones de capital, políticas tributarias relacionadas con registros de badwill o goodwill, (iii) haber conocido y “avalado” la utilización artificiosa de regímenes simplificados o de mypes mediante la creación de diversas empresas; entre otras.

Ahora bien, si la participación del representante en los referidos diseños, firmas o aprobaciones se relaciona con un acto de elusión, es decir, que la operación sea artificiosa (rebuscada, engañosa, artificial) o impropia (no es la que habría correspondido propia o naturalmente) y se realiza sin un carácter comercial o de contenido de negocio sino básicamente para obtener un ahorro o una ventaja tributaria en favor de la empresa; entonces estaríamos ante el supuesto de presunción que nos trae la nueva normatividad.

¿Cuál es la consecuencia de dicha presunción?

La consecuencia es que los representantes legales y los designados por las personas jurídicas, por ejemplo, los directores o el gerente general, entre otros con capacidad de dirigir las decisiones de la empresa, se volverían responsables solidarios por el monto acotado por la administración tributaria a esta.

¿A partir de cuándo surgiría esa responsabilidad solidaria?

Desde el momento mismo de la acotación; sin perjuicio del derecho de impugnación que tendrá el representante legal cuando se le pretenda imputar dicha responsabilidad.

¿Qué significa responsabilidad solidaria?

Que la administración tributaria puede cobrarle la deuda indistintamente a la empresa o a cualquiera de los representantes legales (entiéndase directores o gerente general, por ejemplo); es decir, NO tiene que esperar que la empresa se niegue a pagarle para irse contra los representantes y su patrimonio, sino puede dirigirse indistintamente a todos a la vez por el monto total de la deuda tributaria.

¿Algún otro supuesto adicional de responsabilidad solidaria novedoso?

También se ha establecido responsabilidad solidaria tributaria del representante legal o de los designados por las personas jurídicas cuando omitan presentar la declaración jurada informativa sobre el beneficiario final (propietario(s) de la empresa); es decir, no cumplan con la nueva regulación que establece la obligación de reportar a quienes detentan a partir del 10% de la titularidad de una empresa luego de desarropar o levantar el velo de las diversas estructuras que se hayan puesto complicando dicha identificación.

¿Cómo impacta esto mi rol como director o CEO?

Los impactos son los siguientes:

(i) Incremento de riesgos: derivados del ejercicio de mi función como director y de la necesidad de evaluar correctamente siempre la razón económica y de negocio de las transacciones de la empresa en las cuales participe.

(ii) Económico: porque mi patrimonio personal se encontrará en juego.

(iii) Legal: en la medida que los accionistas que se sientan perjudicados como consecuencia de las sanciones impuestas a la empresa podrán, además, pretender accionar contra sus representantes legales, directores o administradores por la acción u omisión en la que hubiesen incurrido y que los habría afectado indirectamente a través del referido perjuicio a la empresa.

(iv) Reputacional: si se hace pública la resolución tributaria sobre la elusión y la determinación de sus responsables.

¿Qué debería hacer entonces como director o CEO para mitigar los impactos?

No olvidemos que nuestro rol como directores y más aún CEO de una empresa nos impone ciertos deberes fiduciarios y nos exige, como máximos órganos de administración, velar por la adecuada conducción de la empresa, promover el cumplimiento del marco regulatorio y proteger el patrimonio de los accionistas hasta donde sea posible y razonable.

Recomendaciones

(i) Promovamos la creación al interior de la empresa de comités de evaluación de ciertas operaciones o transacciones que generan un beneficio tributario a ésta solicitándole en aquellos casos un informe que valide la razonabilidad y fundamento comercial y de negocio que sustenta la decisión.

(ii) Evaluemos la posibilidad de solicitar a la empresa una póliza de D&O que pueda de alguna forma mantenernos indemnes especialmente en aquellos casos en que podamos vernos involucrados y afectados indebidamente.

¡Hasta la próxima!