MauricioOlaya
Directores al Día Por Mauricio Olaya

Es importante que quienes ejercemos el cargo de director o representante legal de una empresa seamos conscientes acerca de qué conductas pueden sernos imputadas como delitos de acuerdo al Código Penal (CP) vigente.

En ésta y próximas entregas nos referiremos a aquellas conductas que atañen a directores o gerentes generales de cualquier empresa, sin importar su actividad, reservando para el final casos específicos propios del ejercicio del rol de director o representante legal de entidades financieras, bancos, entidades administradoras de patrimonios autónomos, entre otros casos particulares.

A continuación trataremos el supuesto de administración fraudulenta de una empresa; específicamente el delito que sobre esta materia está regulado en el artículo 198 del CP y que, siendo referido directamente a lo que constituye el actuar más cotidiano de un director o gerente general, es el que estos deberían tener más presente.

El indicado artículo establece, en términos muy generales, que será reprimido con pena privativa de libertad de entre uno y cuatro años quien, ejerciendo funciones de administración (por ejemplo, los miembros del directorio) o representación (por ejemplo, el gerente general) de una empresa, realiza, en perjuicio de ésta o de terceros, cualquiera de los siguientes actos:

(i) Ocultarle a los accionistas, auditor interno, auditor externo o a terceros interesados (por ejemplo, cualquier acreedor o potencial acreedor), la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios (por ejemplo, para distribuir utilidades inexistentes retirando caja o bienes de la empresa) o pérdidas (para, por ejemplo, mostrar una solidez financiera que no corresponde a la realidad) o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables o proporcionando datos falsos relativos a la situación de una empresa, obviamente para generar una indebida apreciación por parte de quien la reciba.

Ahora bien, quienes participan activamente del día a día empresarial saben que en medio de situaciones difíciles (muy propias de estos tiempos) puede existir la tentación de los accionistas de requerirle a sus funcionarios “ser creativos” con ciertos registros contables o “adecuaciones” de los estados financieros con la finalidad de ocultar una situación de debilidad patrimonial o financiera general que pueda generar que la empresa pierda líneas financieras o comerciales. Como podemos advertir, quien en la práctica incurriría finalmente en este delito no sería el accionista sino el representante legal (gerente general u otro representante) con su actuación, o los propios miembros del directorio, como administradores, que terminan aprobando los respectivos estados financieros; así que a tener mucho cuidado.

(ii) Omitir comunicar al directorio u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la empresa.

Como podemos advertir, en este caso se trata de sancionar a aquel gerente general o representante legal, en general, de la empresa que, por ejemplo: a) contrata servicios en favor de la empresa con proveedores en los que participa directamente como accionista o propietario real ocultando tal situación o b) decide la transferencia de un bien de la empresa a precio de “ocasión” a una empresa en la que tiene intereses no comunicados; o un sin número de otras circunstancias que pueden estar en una zona gris que es mejor siempre despejar siendo muy transparentes. Será mejor que el gerente general o el representante pequen de exceso que de falta cuando su feeling les haga percibir la existencia de dicha incompatibilidad que aunque no vaya a serle cuestionada por su amigo que controla la empresa sí pueda serlo por cualquier otro minoritario o nuevo controlador que se sienta afectado.

(iii) Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

Demás está decir que los bienes de la empresa son bienes de la empresa. No lo son siquiera del accionista mayoritario de la empresa. En línea con ello cualquier acto no solo de disposición sino de uso de los bienes de la empresa es algo que no debería pasarse por alto por el representante legal o gerente general y debería contar siempre con la respectiva autorización o aprobación del órgano que tenga facultades para ello.

En muchos casos pueden existir también zonas grises generadas por la costumbre, por la autorización recibida del accionista mayoritario o simplemente por la tentación sopesada con las probabilidades. Lo más importante es que el gerente general que decide, por ejemplo, usar un activo de la empresa para fines personales o familiares sin autorización debe saber que no se está enfrentando solo a una amonestación o a un despido, sino eventualmente a una denuncia penal.

Cabe indicar que aun cuando nos hemos referido previamente a un supuesto genérico de información financiera “falseada”, es importante mencionar la existencia de un artículo específico (247 del CP) que regula la obtención de créditos ante instituciones financieras proporcionándoles información o documentación falsas o mediante engaños. Si bien la pena es similar (de uno a cuatro años de pena privativa de la libertad) es importante tener en cuenta que si como consecuencia del crédito obtenido fraudulentamente la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera la pena privativa de libertad pasará a ser no menor de cuatro ni mayor de diez años.

¡Hasta la próxima!