MauricioOlaya
Directores al Día Por Mauricio Olaya

Resulta claro que no habrá ya marcha atrás en este proceso por el cual el Estado, mediante la asignación de responsabilidad penal a las empresas o responsabilidad patrimonial o penal a sus representantes legales, busca convertirlos en sus “aliados” en la lucha contra la comisión de ciertos delitos o la erradicación de ciertas conductas consideradas ilícitas o no deseadas.

El establecimiento, en un inicio, de una responsabilidad penal para las empresas y sus representantes en casos como el lavado de activos o financiamiento al terrorismo tuvo un bajo nivel de cuestionamiento por la claridad de aquello que se buscaba evitar y el consenso que ello generaba (aunque, valgan verdades, en el lavado de activos deben reconocerse algunas zonas grises cuando se analiza las conductas que pueden generarlo y que en ocasiones podrían pasar más por un tema de negligencia grave que de dolo).

Siendo que el sistema pareció funcionar como una medida que colaboró en la reducción de esa clase de delitos, en distintos países incluido el Perú, se ha ampliado la gama de supuestos de responsabilidad penal de las empresas o sus representantes a otros delitos como el de corrupción de funcionarios. En nuestro país, en particular, esto se suma a aquellos delitos que, por ejemplo, en materia ambiental o protección del sistema financiero tienen una propia regulación de responsabilidad sobre los representantes legales de las empresas y a las nuevas reglas de responsabilidad patrimonial de los mismos representantes (en especial el directorio y la gerencia general por sus obligaciones de administración y gestión) por elusión fiscal o conductas que atentan contra el libre mercado, por ejemplo.

Es en este marco de responsabilidad del directorio y la gerencia general que van las siguientes recomendaciones:

(I) INFÓRMENSE

Soliciten al área legal de su empresa o a un asesor externo un reporte sobre todos aquellos supuestos que existen de responsabilidad penal o patrimonial que pueden afectar a los miembros del directorio o la gerencia general. A partir de ello, y en función al sector en el que se desarrolla la empresa, podrán sensibilizar mejor su nivel de exposición. El pedido sobre este tema debe incluir la necesidad de mantener este reporte actualizado e informarle cualquier cambio al directorio y gerencia general.

(II) PREVENGAN

Una vez conocida la exposición pongan en marcha un plan de mitigación de riesgos. Si bien su responsabilidad en términos económicos puede ser atenuada a través de pólizas de seguro, lo que es claro es que no siempre puede serlo y en temas penales, además, la reputación no tiene seguro que la restituya. En línea con esto, más que ser resarcidos hay que controlar como responsables de la gestión de la empresa que las situaciones no se produzcan. Esto se consigue adoptando modelos de prevención diseñados según cada riesgo. Que no sea la situación económica de la empresa la que les impida trabajar en este tema destinando los recursos necesarios para ello. Los directores independientes, por cierto, son quienes más deberían tener esto presente. Tengan en cuenta, además, que no solo es implementar un modelo de prevención, sino monitorear su ejecución cada cierto número de sesiones de directorio, por ejemplo, analizando cada uno de ellos,  los hallazgos, las correcciones adoptadas, etc.

(III) DEJEN EVIDENCIA

Bien sea a través de comunicaciones formales o no, dirigidas a la gerencia general desde el directorio, o del gerente general al directorio o de ambos incluso al accionista controlador (a través de correos, ‘wasaps’, o en las propias actas de directorio o comités) dejen sentado su interés para que la empresa adopte los modelos de prevención necesarios para evitar la ocurrencia de las conductas o hechos no deseados.

(IV) TENGAN MUCHO CUIDADO

Existen espacios muy definidos en la legislación o en el estatuto dentro de los cuales debe quedar clara la postura de los representantes legales sobre ciertos temas. Sin duda las sesiones de directorio o los comités debidamente constituidos son los principales. En línea con ello preocúpense que sea en estos espacios en que se realicen los pedidos, invocaciones y se decidan las acciones y sobre todo que quede constancia de ello en las actas. Es increíble como en muchas empresas las actas siguen siendo un documento que se encuentra muy lejos de reflejar todo lo que debería.

(V) ANTES DE FIRMAR REVISEN BIEN

Analicen con detenimiento el contenido del acta de directorio o la comunicación que desea ser enviada, por ejemplo, por el gerente general, ya que más tarde una redacción incompleta, imprecisa o similar podría terminar jugando en su contra. Por ejemplo: un acuerdo de reducción de gastos expresando que no se gaste en nada que no tenga relación directa con la generación de ingresos puede terminar siendo la prueba principal para la ausencia de un correcto plan de prevención o mantenimiento que pudiese haber mitigado la ocurrencia del hecho que termine generando el supuesto de responsabilidad penal o patrimonial.

¡Hasta la próxima!